Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. október 2025í máli nr. 26/2025:Embla Medical hf. ogForMotion ehf.gegnFjársýslu ríkisins,Sjúkratryggingum Íslands,Fastus ehf.,Stoð ehf.,Stoðtækni ehf. ogStuðlabergi ehf.

LykilorðSjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

ÚtdrátturKærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 13. júní 2025 kærði Embla Medical hf., áður Össur hf., og ForMotion ehf. (hér eftir sameiginlega vísað til sem „kærendur“) þá ákvörðun Fjársýslu ríkisins f.h. Sjúkratrygginga Íslands (hér eftir „varnaraðili“) að hafna tilboði félagsins í nánar tilgreinda vöruflokka í rammasamningsútboði nr. 23161 auðkennt „Splints for Public Health Department“ og ganga til samninga við Fastus ehf., Stoð hf., Stoðtækni ehf. og Stuðlaberg ehf. í þeim vöruflokkum.

Kærendur krefjast þess aðallega að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð varnaraðila hvað varðar vöruflokkanna 060613, 061206, 061209 og 061212 með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið úr kærunni. Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð varnaraðila fyrir hönd Sjúkratrygginga Íslands með vísan til 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Þess er jafnframt krafist til vara að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að hafna tilboðum kærenda í vöruflokkunum 060613, 061206, 061209 og 061212 og taka tilboðum Fastusar ehf., Stoðar ehf., Stoðtækni ehf. og Stuðlabergs ehf. í þessum vöruflokkum. Þess er krafist til vara að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við nefnd fyrirtæki vegna vöruflokkanna 060613, 061206, 061209 og 061212. Þess er til þrautavara krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við framangreind fyrirtæki. Þess er að auki krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kærendum, nema afstaða kærunefndar til annarra krafna leiði til þess að það eigi ekki við. Í öllum tilvikum er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kærenda verið að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála.

Varnaraðili Sjúkratryggingar Íslands krefst þess í greinargerð sinni, móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 27. júní 2025, að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt, og að öðrum kröfum kærenda verði hafnað eða vísað frá.

Stuðlaberg ehf. sendi tölvupóst til kærunefndar útboðsmála 18. júní 2025 og kvaðst ekki geta komið með athugasemdir vegna kærunnar nema að hafa aðgang að öllum gögnum málsins, þar á meðal öllum fylgiskjölum kærunnar, en nokkur þeirra voru merkt sem trúnaðarmál.

Stoðtækni ehf. sendi bréf til kærunefndar útboðsmála 26. júní 2026 og kom á framfæri athugasemdum vegna kæru málsins.

Með ákvörðun 22. ágúst 2025 féllst kærunefnd útboðsmála á að veita Stuðlabergi ehf. aðgang að hluta þeirra trúnaðargagna sem hefðu fylgt með kærunni og veitti frekari frest til þess að leggja fram athugasemdir. Engar frekari athugasemdir bárust frá Stuðlabergi ehf.

Aðrir hagsmunaaðilar hafa ekki lagt fram athugasemdir vegna kærunnar.

Þess skal getið að kærunefnd útboðsmála barst önnur kæra vegna sama útboðs sama dag og kæra í máli þessu barst nefndinni. Sú kæra fékk málsnúmerið 25/2025 í málaskrá nefndarinnar. Þar sem kærurnar varða sama útboð eru ákvarðanir í málunum kveðnar upp á sama tíma.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Varnaraðili Fjársýsla ríkisins auglýsti hið kærða rammasamningsútboð f.h. Sjúkratrygginga Íslands 20. mars 2025, en um var að ræða rammasamning um spelkur fyrir sjúkratryggða einstaklinga, sbr. grein 1.1.1 í útboðsgögnum. Samkvæmt grein 1.1.1.2 var útboðinu skipt í 16 hluta og í hverjum hluta sé einn vöruflokkur (ISO). Vöruflokkar skiptist niður í undirflokka eftir því hvort spelkan væri tilbúin fjöldaframleidd vara eða sérgerð fyrir ákveðin einstakling, hvert megin efni hennar væri og megin tilefni notkunar. Þá var bjóðendum heimilt að bjóða í einstaka flokka og í einstaka undirflokka en að hámarki 5 vörur innan hvers boðins undirflokks. Yfirlit yfir þá vöruflokka og tengda undirflokka sem óskað væri eftir var að finna í viðauka I. Skyldu bjóðendur merkja við þann vöruflokk sem boðið væri í, sbr. viðauka 8.

Í grein 1.2 í útboðsgögnum var fjallað um hæfi bjóðanda og kom fram að ef bjóðandi uppfyllti ekki allar hæfiskröfur útboðsins teldist tilboð hans ógilt samkvæmt 82. gr. laga nr. 120/2016 og yrði því vísað frá. Hæfi bjóðenda yrði metið á grundvelli þeirra upplýsinga sem þeir myndu senda inn með tilboðum sínum eða gögnum sem varnaraðili Fjársýsla ríkisins áskildi sér rétt til að óska eftir. Í grein 1.2.7 var fjallað um þær kröfur sem gerðar væru til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðanda. Ein slíkra krafna var sú að bjóðandi ábyrgðist að hafa ætíð í sinni þjónustu hæft starfsfólk sem væri menntað og hefði sérþekkingu á sviði þeirra stoðtækja sem samningurinn tæki til. Væri átt við stoðtækjafræðinga sem hefðu alhliða þekkingu á smíði stoðtækja og aðra sérfræðinga eins og iðjuþjálfa, stoðtækjasmiði og bæklunarskósmiði með sérhæfingu og reynslu í gerð ákveðinna spelkna. Sá starfsmaður skyldi hafa fastan viðverutíma, að lágmarki 4 stundir á virkum dögum. Þessari kröfu til staðfestingar skyldu bjóðendur tilgreina hæfan starfsmann sem væri menntaður og hefði sérþekkingu á sviði þeirra hjálpartækja sem samningurinn tæki til, verkskrá hans þar sem fram kæmi hvaða reynslu hann hefði og hvaða menntun. Tilgreina skyldi nafn starfsmanns, sérgrein, menntun og/eða reynslu og ráðningarsamband/viðverutíma.

Valforsendur komu fram í grein 1.3 í útboðsgögnum. Var þar tekið fram að tilboð yrðu valin á grundvelli valforsendna sem kæmu fram í greininni og væru í samræmi við 79. gr. laga nr. 120/2016. Þá kom fram að áður en tilboði yrði tekið skyldi ráðgjafahópur varnaraðila fá að skoða boðna vöru og ef með þyrfti að fá fræðslu um hönnun og framleiðslu vörunnar til að staðfesta að hún uppfyllti skilmála útboðsins. Að því gefnu að tilboð uppfyllti skilmála útboðsins yrðu þau metin á grundvelli lægsta eða hagkvæmasta verðs innan hvers undirflokks innan vöruflokks. Að hámarki yrði samið um 8 vörur innan hvers undirflokks innan tiltekins vöruflokks í þeim tilfellum þar sem boðnar væru fleiri en 8 vörur innan hvers undirflokks. Þær vörur sem útboðið tæki til þyrftu eðli málsins samkvæmt að vera fáanlegar í nokkrum sérhæfðum útfærslum og bjóða upp á mismunandi eiginleika sem myndi henta persónulegum þörfum notenda. Gunnforsendur vals byggju því fyrst og aðallega á verði, en þó með þeim undantekningum og viðbótum um áskilnað varnaraðila til að semja við aðra en lægstbjóðanda í þeim tilvikum sem ráðgjafahópur varnaraðila teldi dýrari vörur nauðsynlegar með tilliti til vöruframboðs fyrir notendur með sérstaklegar persónulegar þarfir. Í sömu grein voru jafnframt tekin fjögur sýnidæmi um það hvernig staðið yrði að vali á tilboðum.

Tilboðsfrestur var til 28. apríl 2025 og voru tilboð opnuð þann sama dag. Alls bárust tilboð frá sex bjóðendum. Hinn 28. maí 2025 var bjóðendum tilkynnt um val tilboða, en sú tilkynning var dregin til baka og leiðrétt tilkynning um val tilboða var send bjóðendum 3. júní 2025. Tilboði kærenda var tekið í nokkrum vöruflokkum en hafnað í öðrum, og varðar kæran þá vöruflokka og undirflokka þar sem tilboði kærenda var hafnað. Um er að ræða vöruflokk 060613 (úlnliðs-, handar- og fingurspelkur) í undirflokki 060612 OO, vöruflokk 061206 undirflokk CF (ökklaspelkur), vöruflokk 061206 undirflokk CF (ökklaspelkur), vöruflokk 061209 undirflokk BI (hnéspelkur), og vöruflokk 061212 undirflokk CG (fótleggjaspelkur). Var tilboðum Fastusar ehf., Stoðar ehf., Stoðtækni ehf. og Stuðlabergs ehf. ýmist tekið í þessum vöruflokkum hins kærða útboðs, svo sem nánar er lýst í tilkynningu varnaraðila um val á tilboðum.

Kærendur byggja á því að ekki hafi verið sannreynt með fullnægjandi hætti hvort bjóðendur uppfylltu hæfiskröfur hins kærða útboðs sem tilgreindar séu í grein 1.2.7 í útboðsgögnum. Þar hafi komið fram að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda og þar séu tilgreindar þær kröfur sem gerðar séu til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Þar sé m.a. gerð sú krafa að bjóðandi ábyrgist að hafa ætíð í þjónustu sinni hæft starfsfólk sem sé menntað og hafi sérþekkingu á sviði þeirra stoðtækja sem samningurinn taki til. Með því sé átt við stoðtækjafræðinga sem hafi alhliða þekkingu á smíði stoðtækja og aðra sérfræðinga eins og iðjuþjálfa, stoðtækjasmiði og bæklunarskósmiði með sérhæfingu og reynslu í gerð ákveðinna spelkna. Sá starfsmaður skuli hafa fastan viðverutíma, að lágmarki 4 stundir á virkum dögum. Til staðfestingar á þessu hafi bjóðendur átt að fylla inn og skila viðauka 12 með útboðsgögnum þar sem tilgreindir væru hæfir starfsmenn, menntaðir og með sérþekkingu á sviði þeirra hjálpartækja sem samningurinn tæki til, verkskrá þar sem fram kæmi hvaða reynslu þeir hefðu og menntun þeirra. Jafnframt var tiltekið í greininni að staðfesta skyldi að kröfur um reynslu og þjónustu væru uppfylltar, auk þess sem varnaraðili hafi áskilið sér rétt til að sannreyna að svo væri og bjóðendur skyldu tafarlaust veita umbeðnar upplýsingar, ella áskildi varnaraðili sér rétt til þess að vísa tilboði frá útboðinu. Samkvæmt þessu hafi bjóðendur átt sjálfir að fylla inn þær upplýsingar sem óskað væri eftir um starfsmenn sína, og engra frekari upplýsinga hafi verið óskað frá bjóðendum um þekkingu starfsmanna þeirra til að gera varnaraðila kleift að sannreyna þær upplýsingar.

Kærendur vísa til þess að ákvæði 69. gr. laga nr. 120/2016 heimili kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu og fjárhagsstöðu, og ákvæði 72. gr. sömu laga heimili kaupendum að setja ýmis skilyrði um að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðal. Það hafi varnaraðili gert í máli þessu. Kærendur telji að þegar gerðar séu slíkar kröfur sé með vísan til ákvæða laga nr. 120/2016 ljóst að kaupendum beri að sannreyna þær upplýsingar sem afhentar séu og að þær séu réttar og gæta þannig að jafnræði bjóðenda og gagnsæis við opinber innkaup, sbr. 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016. Í athugasemdum með frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 120/2016 hafi meðal annars komið fram að ákveði kaupandi að nota hæfni og reynslu starfsfólks sem valforsendu eigi hann að tryggja að starfsfólkið uppfylli í raun þá gæðastaðla sem tilgreindir séu.

Þá vísa kærendur til 15. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komi að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup, og óheimilt sé að mismuna fyrirtækjum. Byggi kærendur á því að með því að byggja val tilboða á þeim upplýsingum sem bjóðendur hafi veitt í viðauka 12, án þess að sannreyna á nokkurn hátt þær upplýsingar, hafi verið brotið gegn framangreindum ákvæðum laga nr. 120/2016 auk þess sem ekki hafi verið farið eftir 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrir liggi að varnaraðili hafi ekki tryggt á nokkurn hátt að starfsfólk bjóðenda hafi í raun uppfyllt þá gæðastaðla sem hafi verið tilgreindir í grein 1.2.7 í útboðsgögnum. Skil bjóðenda hvað þetta varði hafi aðeins verið tekin gild. Skjal sem útbúið sé af bjóðendum sjálfum sé eðli máls samkvæmt ekki unnt að nota til þess að sannreyna hvort starfsmenn fullnægi þeim kröfum sem gerðar séu til þeirra í útboðsgögnum án þess að meira komi til.

Þessu til viðbótar vísa kærendur til þess að gerð hafi verið krafa um að hjá bjóðendum starfi stoðtækjafræðingar sem hafi alhliða þekkingu á smíði stoðtækja og aðrir sérfræðingar, til að mynda iðjuþjálfar, stoðtækjasmiðir og bæklunarskósmiðir með sérhæfingu og reynslu í gerð ákveðinna spelkna. Kærendur telja að því sé lágmarkskafa að stoðtækjafræðingur starfi hjá bjóðendum og ætla megi að þörf á öðrum sérfræðingum fari eftir þeim tegundum spelkna sem hver bjóðandi bjóði. Sé horft til meirihluta þeirra fyrirtækja sem valin hafi verið og þeirra starfsmanna sem þar starfi telji kærendur líkur á að ekki séu starfandi stoðtækjafræðingar hjá öllum bjóðendum. Sé þannig óljóst hvernig skilyrði þetta sé uppfyllt nema utanaðkomandi aðilar hafi verið boðnir, sem þurfi þá að uppfylla skilyrði um viðverutíma, alls 4 stundir á dag alla virka daga. Í þessu sambandi vísa kærendur jafnframt til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 5/2022, sem og úrskurðar í máli nr. 11/2024.

Kærendur gera einnig athugasemd við valforsendur hins kærða útboðs og telja að ýmsir annmarkar hafi verið á útboðinu um val tilboða. Í valforsendum í grein 1.3 í útboðsgögnum hafi m.a. komið fram að áður en tilboði yrði tekið skyldi ráðgjafahópur varnaraðila fá að skoða boðna vöru og ef með þyrfti fá fræðslu um hönnun og framleiðslu vörunnar til að staðfesta að hún uppfylli skilmála útboðsins. Kærendur benda á að varnaraðili hafi haft samband við kærendur eftir að tilboðum hafi verið skilað inn og óskað eftir því að afhent yrðu sýnishorn af samtals 16 vörum. Ekki hafi verið óskað eftir kynningum á boðnum vörum, líkt og almennt hafi verið gert í sambærilegum útboðum. Liggi þó fyrir að enginn stoðtækjafræðingur hafi verið í ráðgjafahóp varnaraðila og þörf á slíkri kynningu því þeim mun meiri til þess að varnaraðili gæti öðlast sem víðtækastan skilning á virkni þeirra vara sem boðnar hafi verið.

Að auki hafi þær vörur sem óskað hafi verið afhendingar á eingöngu verið lítið brot af þeim vörum sem kærendur hafi boðið fram í tilboði sínu. Sé þannig ljóst að við val á tilboðum virðist fyrst og fremst hafa verið horft til verðs, án þess að þær vörur sem boðnar hafi verið hafi verið skoðaðar nánar með hliðsjón af heimild í útboðslýsingu til þess að velja dýrari vörur með tillit til eiginleika þeirra og vöruframboðs fyrir notendur með sérstakar persónulegar þarfir. Fyrir liggi að margar af þeim vörum sem kröfugerð kærenda lúti að séu sérhannaðar og hafi einstaka virkni. Margar þeirra hafi verið hluti samninga við varnaraðila í lengri tíma og séu nauðsynlegar þeim notendum sem við þær styðjist.

Enn fremur benda kærendur á að vöruframboð í einstaka undirflokkum hafi minnkað gífurlega frá fyrri árum, þar sem nú sé að hámarki samið um 8 vörur undir hverjum undirlið en áður gat vöruframboð í ákveðnum undirflokkum verið í kringum 35 vörur. Hafi vöruframboð til einstaklinga þannig verið skert umtalsvert og þeim mun meiri ástæða til þess að vanda valið á þeim vörum sem þó standi til boða. Því byggi kærendur einnig á því að fara hafi þurft fram frekari skoðun á þeim vörum sem boðnar hafi verið, eftir atvikum með kynningu frá hverjum bjóðenda. Ekki sé unnt að byggja niðurstöðuna á hagkvæmasta verði einu saman án þess að slík rannsókn fari fram, enda þá ekki unnt að sannreyna hvort dýrari vörur séu nauðsynlegar með tilliti til vöruframboðs fyrir notendur með sérstakar persónulegar þarfir. Telji kærendur að framkvæmd útboðsins að þessu leyti hafi ekki uppfyllt skilyrði 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Að auki byggi kærendur á því að ekkert gagnsæi hafi verið á því hvernig vörurnar hafi verið metnar af ráðgjafahópi varnaraðila. Sé þannig erfitt fyrir bjóðendur að átta sig á því hvaða mælikvarði hafi verið lagður til grundvallar, hvort málefnalega hafi verið staðið að matinu og hvort jafnræðis hafi verið gætt milli bjóðenda við mat á einstaka vörum.

Varnaraðili bendir á að orðalag í opinberum innkaupum geti valdið vafa og margoft komi upp spurning um hvort krafa sé samningskrafa, hæfiskrafa eða valforsenda. Í grein 1.2.7 í útboðsgögnum, sem kærendur hafi vísað til í kæru sinni, sé hvergi vísað til 72. gr. laga nr. 120/2016. Augljóst sé af texta greinarinnar að um sé að ræða samningskröfu, jafnvel þótt hún hafi slæðst í kafla 1.2 í útboðsgögnum um hæfi bjóðenda. Einungis sé gerð krafa um að tilgreindur sé einn hæfur starfsmaður jafnvel þótt krafan virðist eiga við um fleiri starfsmenn. Ekki sé gerð krafa um að sá aðili sem tilgreindur sé hafi tiltekna menntun, heldur aðeins að hann hafi sérþekkingu á sviði hjálpartækja sem samningurinn taki til. Með því að leggja fram tilboð hafi bjóðendur staðfest að þeir ætli sér að uppfylla umrædda samningskröfu, þ.e. að starfsmaður hafi fastan viðverutíma að lágmarki 4 stundir á virkum dögum.

Í tilboðum samkeppnisaðila kærenda hafi verið tilgreindir hæfir einstaklingar, sem hafi uppfyllt kröfur í grein 1.2.7 í útboðsgögnum. Það sé síðan spurning hvort þeir bjóðendur sem hafi verið valdir uppfylli samningsskyldur sínar og hafi þessa hæfu starfsmenn í þjónustu sinni í framtíðinni. Eins og krafan sé sett upp þá sé ekki verið að kalla eftir reynslu fyrirtækisins sjálfs eða starfsmanna þess, heldur sé eingöngu gerð sú samningskrafa að starfsmenn sem uppfylli framangreindar kröfur verði í þjónustu bjóðanda á samningstímanum. Þetta sé enda samningskrafa en ekki hæfiskrafa. Allir bjóðendur hafi lagt fram gögn með tilboðum sínum um að þeir hafi í þjónustu sinni sérfræðinga sem uppfylli kröfur útboðsins, þ.e. stoðtækjafræðinga, iðjuþjálfara, bæklunarskósmið og sjúkraþjálfara með reynslu í meðferð og gerð spelkna.

Þá bendir varnaraðili á að jafnvel þótt um hæfiskröfu væri að ræða þá sé framsetning hennar í grein 1.2.7 í útboðsgögnum ekki í andstöðu við 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016 þar sem kveðið sé á um gögn til að sannreyna efnahagslega og fjárhagslega stöðu og tæknilega getu. Í því ákvæði sé ekki gerð krafa um að kaupandi krefjist vottorða og ítarlegra sönnunargagna heldur eingöngu að bjóðandi vísi til eða veiti upplýsingar um starfsmenn, sbr. c. og g. lið 2. mgr. 12. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt b. lið sama ákvæðis sé hægt að setja fram ítarlegri kröfur, en það hafi ekki verið gert í þessu útboði enda hafi kaupandi mikið svigrúm til að ákveða hversu langt hann gangi í því að kalla eftir sönnunargögnum. Þá vísar varnaraðili einnig til 1. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 í þessu sambandi.

Varnaraðili andmælir tilvísun kærenda til 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016, um valforsendur og framsetningu þeirra, og bendir á að umþrætt krafa í grein 1.2.7 í útboðsgögnum sé ekki valforsenda heldur samningskrafa. Kærendur hafi einnig vísað til 15. gr. laganna, um að gæta skuli jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis við opinber innkaup, en varnaraðili bendi á að kærendur hafi ekki rökstutt með nokkrum hætti hvernig framsetning varnaraðila sé í andstöðu við þær meginreglur. Þvert á móti telji varnaraðili að rökstyðja megi að á grundvelli meðalhófsreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 sé ekki hægt að hafna tilboðum bjóðenda sem hafi boðið hagstæðara verð á þeim grundvelli að ekki hafi verið kallað eftir ítarlegri sönnunargögnum varðandi samningskröfunnar í grein 1.2.7 í útboðsgögnum, enda hafi allir bjóðendur setið við sama borð og metnir á sama hátt. Varnaraðili andmælir jafnframt sjónarmiðum kærenda um að ekki sé unnt að nota skjal sem útbúið sé af bjóðendum sjálfum til að sannreyna hvort starfsmenn bjóðenda fullnægi þeim kröfum sem til þeirra séu gerðar samkvæmt útboðsgögnum án þess að meira komi til. Í þessu sambandi bendi varnaraðili á að 79. gr. laganna eigi við um valforsendur og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi ekki við, sbr. 121. gr. laga nr. 120/2016 sem kveði á um stjórnsýslulög gildi ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögum nr. 120/2016. Varnaraðili bendi jafnframt á að úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 10/2023 í þessu sambandi. Kærendur hafi ekki fært nein haldbær lagarök fyrir því að varnaraðili hafi ekki fullnægt sínum skyldum samkvæmt lögunum.

Varnaraðili andmælir enn fremur sjónarmiðum kærenda þess efnis að líkur séu á því að ekki séu starfandi stoðtækjafræðingar hjá öllum bjóðendum. Sú krafa sé samningskrafa, hún sé sett fram varðandi framtíðina en ekki fortíð. Þetta hafi verið gert til að efla samkeppni á þessum markaði í samræmi við 15. gr. og 53. gr. laga nr. 120/2016. Bjóðendur staðfesti með því að leggja fram tilboð að þeir ábyrgist að hafa ætíð í þjónustu sinni hæft starfsfólk. Nokkrir sérfræðingar hafi verið nefndir í dæmaskyni en aðeins sé skylt að tilnefna einn starfsmann sem sé menntaður og með sérþekkingu. Áréttað sé að rammasamningar við bjóðendur verði mjög mismunandi, enda selji ekki allir sömu vörurnar og í sama magni. Verði bjóðendur því að hafa hæfa starfsmenn í sinni þjónustu sem geti sinnt skjólstæðingum varnaraðila miðað við þær vörur sem þeir selji. Þá þýði orðalagið „í þjónustu“ ekki endilega fast starfssamband. Varnaraðili andmælir að auki tilvísun kærenda til úrskurða kærunefndar útboðsmála nr. 5/2022 og 11/2024, sem varnaraðili telji að hafi ekkert fordæmisgildi í máli þessu. Loks bendir varnaraðili á að framsetning kröfunnar um starfsmenn í grein 1.2.7 og krafa um sönnun fyrir henni hafi komið fram í útboðsgögnum, sem hafi verið birt 20. mars 2025. Kæran hafi verið lögð fram 13. júní 2025 og sé kæran varðandi þetta atriði því allt of seint fram komin samkvæmt 106. gr. laga nr. 120/2016.

Að því er varðar sjónarmið kærenda um að annmarkar hafi verið á ferlinu við val tilboða, bendir varnaraðili á að honum beri engin skylda til að hafa útboð með sams konar hætti og áður og gera samninga í samræmi við fyrri samninga. Varnaraðili hafi kallað eftir sýnishornum sem hann hafi talið nauðsynlegt að skoða nánar, sbr. 2. mgr. greinar 1.3 í útboðsgögnum. Hann hafi ekki talið nauðsynlegt að kalla eftir fræðslu um hönnun og framleiðslu, enda hafi nægar upplýsingar legið fyrir í tilboðsgögnum. Varnaraðili hafi heldur ekki skuldbundið sig til þess að skoða allar vörurnar heldur aðeins að fá að skoða boðna vöru. Sjónarmið kærenda þess efnis að aðeins hafi verið óskað eftir sýnishornum af litlu broti af þeim vörum sem hann hafi boðið, bendi til misskilnings af hans hálfu um að hið kærða útboð hafi átt að vera eins og síðasta útboð. Þar hafi mun fleiri vörur verið teknar inn í rammasamning en nú. Þá bendi varnaraðili á að kærendur hafi í sumum tilfellum boðið mun fleiri vörur en heimilt hafi verið samkvæmt grein 1.1.1.2, en á grundvelli meðalhófsreglu 15. gr. laga nr. 120/2016 hafi varnaraðili ákveðið að meta tilboð kærenda ekki ógilt heldur velja fimm lægstu tilboði þeirra í hverjum undirflokki og taka þau til mats. Þá hafi kærendur verið með næst flestu vörunúmerin sem hafi orðið fyrir valinu.

Varnaraðili andmæli einnig sjónarmiðum kærenda þess efnis að við val á tilboðum hafi fyrst og fremst verið litið til verðs án þess að boðnar vörur hafi verið skoðaðar nánar með hliðsjón af heimild útboðsgagna til þess að velja dýrari vörur með tilliti til eiginleika þeirra og vöruframboðs fyrir notendur með sérstakar persónulegar þarfir. Bendir varnaraðili á að verð hafi verið meginvalforsendan en áskilnaður útboðsgagna hafi verið vegna þjónustu við einstaklinga með sérstakar persónulegar þarfir, sbr. heimild í VIII. kafla laga nr. 120/2016. Það hafi verið mat varnaraðila að nægilegt vöruúrval hafi verið tryggt með þarfir þeirra í huga. Þá hafi verið spurt um þennan áskilnað sérstaklega á fyrirspurnartíma og svar varnaraðila hafi falið í sér að bætt hafi verið úr mögulegum óskýrleika þessa áskilnaðar. Valforsendur hafi lýst því nákvæmlega hvernig val færi fram og engar athugasemdir hafi borist frá kærendum um það fyrirkomulag, og sé nú of seint að kæra framsetningu valforsendna samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 sem hafi legið fyrir við birtingu útboðsgagna 20. mars 2025.

Stoðtækni ehf. lagði fram athugasemdir vegna kærunnar og þar er reifuð menntun og reynsla tiltekins starfsmanns félagsins, auk þess sem vísað er til annars starfsmanns félagsins sem sé einn reynslumesti stoðtækjafræðingur landsins. Báðir þessir starfsmenn hafi verið taldir upp í viðauka 12 með tilboðsgögnum félagsins og sé því ljóst að félagið uppfylli kröfu um hæfan starfsmann í grein 1.2.7 í útboðsgögnum.

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Ágreiningur málsins varðar þá ákvörðun varnaraðila að hafna tilboðum kærenda í tilteknum vöruflokkum og undirflokkum þeirra í rammasamningsútboði um spelkur. Eru athugasemdir kærenda byggðar á því að varnaraðili hafi ekki sannreynt kröfur til starfsmanna sem gerðar hafi verið í grein 1.2.7 í útboðsgögnum. Það fari gegn 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 og að auki gegn 15. gr. sömu laga, og ennfremur gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá byggja kærendur á því að varnaraðili hafi ekki kallað eftir kynningu á boðnum vörum og aðeins óskað eftir að fá sýnishorn af broti af þeim vörum sem kærendur hafi boðið í hinu kærða rammasamningsútboði. Þá hafi ekkert gagnsæi verið á því hvernig vörurnar hafi verið metnar af ráðgjafahópi varnaraðila. Að auki telji kærendur að óvíst sé hvort tilboð annarra bjóðenda hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna um að stoðtækjafræðingur sé starfandi hjá þeim.

Ákvæði 69. gr. laganna heimilar kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja m.a. á grundvelli fjárhagsstöðu, sbr. 71. gr., og á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Þau skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um jafnræði og meðalhóf, sbr. m.a. 15. gr. laganna. Í 1. mgr. 72. gr. segir að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í því skyni sé kaupanda heimilt að setja skilyrði um að fyrirtæki hafi nauðsynlegan mannauð, tækniúrræði og reynslu til að framkvæma samning í samræmi við viðeigandi gæðastaðal. Í 6. mgr. 79. gr. segir að kaupandi skuli haga forsendum fyrir vali tilboðs þannig að þær tryggi möguleika á virkri samkeppni. Einnig verði að vera unnt að sannreyna upplýsingar frá bjóðendum til að meta hversu vel tilboðin uppfylla forsendurnar.

Grein 1.2.7 í útboðsgögnum fjallar um þær kröfur sem gerðar eru til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda. Ein þeirra krafna og sú sem hér er deilt um er svohljóðandi: „Bjóðandi ábyrgist að hafa ætíð í sinni þjónustu hæft starfsfólk sem er menntað og hefur sérþekkingu á sviði þeirra stoðtækja sem samningurinn tekur til. Hér er átt við stoðtækjafræðinga sem hafa alhliða þekkingu á smíði stoðtækja og aðra sérfræðinga eins og iðjuþjálfa, stoðtækjasmiði og bæklunarskósmiði með sérhæfingu og reynslu í gerð ákveðinna spelkna. Sá starfsmaður skal hafa fastan viðverutíma, að lágmarki 4 stundir á virkum dögum.“ Til staðfestingar á þessu áttu bjóðendur að tilgreina „hæfan starfsmann sem er menntaður og hefur sérþekkingu á sviði þeirra hjálpartækja sem samningurinn tekur til, verkskrá hans þar sem fram kemur hvaða reynslu hann hefur og hvaða menntun.“ Skyldu bjóðendur tilgreina nafn starfsmanns, sérgrein, menntun og/eða reynslu og ráðningarsamband/viðverutíma.

Í sama ákvæði kom jafnframt fram að bjóðendur skyldu staðfesta að umræddar kröfur um reynslu og þjónustu væru uppfylltar með því að fylla út viðeigandi skjöl sem skyldu fylgja með tilboðum bjóðenda. Varnaraðili Fjársýsla ríkisins áskildi sér enn fremur rétt til þess að sannreyna þetta og skyldu bjóðendur, í þeim tilvikum, tafarlaust veita umbeðnar upplýsingar, ella áskildi varnaraðili Fjársýsla ríkisins sér rétt til að vísa tilboði frá.

Samkvæmt framangreindri grein 1.2.7 var því gerð krafa um að bjóðendur skyldu tilnefna einn starfsmann sem væri sérfræðingur og láta fylgja með upplýsingar um nafn, menntun og reynslu þess starfsmanns. Að mati kærunefndar útboðsmála verður orðalag umræddrar kröfu ekki skilin á þann veg að gerð væri krafa um fleiri en einn sérfræðing, svo sem kærendur halda fram, en í greininni eru nefndir í dæmaskyni nokkrir sérfræðingar sem heimilt væri að tilnefna. Til staðfestingar á hæfum starfsmanni áttu bjóðendur að fylla út viðauka 12 og tilgreina þar viðeigandi starfsmann í samræmi við ákvæði. Þá ber orðalag greinar 1.2.7 ótvírætt með sér að með því að leggja fram tilboð ásamt viðaukum staðfestu bjóðendur sjálfir að tilboð þeirra uppfylltu kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda, þ. á m. kröfu um hæfan starfsmann. Greinin kveður ekki á um að varnaraðili Fjársýsla ríkisins myndi í öllum tilvikum sannreyna sjálf að þessar kröfur væru uppfylltar heldur áskildi hún sér aðeins rétt til þess.

Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður ekki séð að þessi framkvæmd fari í bága við framangreint ákvæði 6. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 eða 2. mgr. 12. gr. reglugerðar nr. 955/2016, en af þeim ákvæðum leiðir ekki fortakslaus skylda kaupenda í opinberum innkaupum að sannreyna slíkar upplýsingar.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð þeirra bjóðenda sem valdir voru í hinu kærða útboði. Samkvæmt þeim skiluðu allir bjóðendur sem valdir voru útfylltum viðauka 12 í samræmi við kröfu í grein 1.2.7 í útboðsgögnum um hæfa starfsmenn. Eins og mál þetta liggur fyrir nú verður því talið að tilboð þeirra sem valdir voru hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna að þessu leyti.

Að því er varðar athugasemdir kærenda um að valforsendur hafi verið óskýrar skal á það bent að um valforsendur var fjallað í grein 1.3 í útboðsgögnum. Kom þar fram að tilboð yrðu valin á grundvelli valforsendna kaflans og í samræmi við 79. gr. laga nr. 120/2016. Áður en tilboði yrði tekið skyldi ráðgjafahópur varnaraðila fá að skoða boðna vöru og ef með þurfi að fá fræðslu um hönnun og framleiðslu vörunnar til að staðfesta að hún uppfylli skilmála útboðsins. Einnig var tekið fram að tilboð sem uppfylltu skilmála útboðsins yrðu metin á grundvelli lægsta eða hagkvæmasta verðs innan hvers undirflokks innan vöruflokks, og að hámarki yrði samið um 8 vörur hvers undirflokks innan tiltekins vöruflokks. Að auki var tekið fram að þær vörur sem útboðið tæki til þyrftu eðli málsins samkvæmt að vera fáanlegar í nokkrum sérhæfðum útfærslum og bjóða upp á mismunandi eiginleika sem hentar persónulegum þörfum notenda. Grunnvalforsendur byggi því aðallega á verði, en þó þannig að heimilt væri að semja við aðra en lægstbjóðanda í þeim tilvikum sem ráðgjafahópur varnaraðila teldi dýrari vörur nauðsynlegar með tilliti til vöruframboðs fyrir notendur með sérstakar þarfir. Þá voru tekin fjögur sýnidæmi í grein 1.3 um hvernig staðið yrði að vali tilboða.

Umræddar valforsendur komu fram í útboðsgögnum og sættu á sínum tíma ekki kæru til nefndarinnar. Af þeim sökum kemur gildi þeirra ekki til athugunar í máli þessu, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Kærendur gera athugasemd við það að ekki hafi verið kallað eftir fræðslu um hönnun og framleiðslu boðinna vara og að ekki hafi allar boðnar vörur verið skoðaðar. Að mati kærunefndar útboðsmála felst ekki í orðalagi greinar 1.3 að ráðgjafahóp varnaraðila hafi verið skylt að kalla eftir fræðslu um boðnar vörur. Orðalag greinarinnar um að ráðgjafahópurinn skyldi „fá“ að skoða boðna vöru er að vissu leyti óljóst en miðað verður við að í þessu hafi falist heimild hópsins til skoðunar en ekki skyldu. Umrætt ákvæði hafi þannig falið í sér heimild ráðgjafahópsins til þess að kalla eftir sýnishornum sem hann teldi þörf á að skoða betur og, eftir atvikum, kalla eftir sérstakri fræðslu um þær vörur. Þá hafa kærendur ekki fært haldbær rök fyrir því hvernig mat ráðgjafahóps varnaraðila og val á tilboðum hafi farið í bága við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016.

Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti, þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulega líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Aflétt er sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna rammasamningsútboðs varnaraðila, Fjársýslu ríkisins f.h. Sjúkratrygginga Íslands, nr. 23161 auðkenndu „Splints for Public Health Department“.