Úrskurður kærunefndar útboðsmála 10. nóvember 2025í máli nr. 16/2025:Exton ehf.gegnsveitarfélaginu Hornafirði ogAtendi ehf.

LykilorðKærufrestur. Sérfræðingur. Útilokunarástæður. Tilboðsgögn. Ákvörðun um val tilboðs felld úr gildi.

ÚtdrátturÁgreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, H, varðandi kaup á nýjum hljóð-, ljósa- og myndkerfum fyrir Sindrabæ á Hornafirði. Á meðal ágreiningsefna málsins var hvort H hefði borið að útiloka A frá þátttöku í útboðinu á grundvelli 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar sem skuldleysisvottorð, sem félagið lagði fram í framhaldi af fyrirspurn H og til að sýna fram á skil á opinberum gjöldum, var dagsett rúmlega tveimur vikum eftir opnun tilboða. Í úrskurði kærunefndar útboðsmála kom fram að það leiddi af orðalagi 4. mgr. 68. gr. að mat samkvæmt ákvæðinu miðaðist við stöðu bjóðanda eða þátttakanda á opnunardegi tilboða nema annar málefnalegur dagur eða tímabil fyrir opnun tilboða væri tilgreint í útboðsgögnum. Kærunefnd útboðsmála lagði á hinn bóginn til grundvallar að ekki hefði átt að útiloka A frá þátttöku í útboðinu þar sem ekki væri komin fram nægjanleg sönnun í málinu um að 4. mgr. 68. gr. ætti við um félagið. Í þessu sambandi leit nefndin meðal annars til þess að óskýrleika hefði gætt í útboðsgögnum og fyrirspurn H, H bæri sönnunarbyrðina fyrir því að skilyrði 4. mgr. 68. gr. væru uppfyllt og að önnur gögn í málinu bentu ekki til þess að A hefði verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða í útboðinu. Að þessu frágengnu tók kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort framboðið kerfi A hefði fullnægt kröfum sem komu fram í verk- og tæknilýsingu. Nefndin naut liðsinnis sérfræðings í málinu og benti hann á að samkvæmt tilboðsgögnum A væri framboðið hátalakerfi félagsins með 100 gráðu láréttri dreifingu sem fullnægði ekki kröfum greinar 3.2 í verk- og tæknilýsingu. Jafnframt að til þess að unnt væri að fullnægja umræddri kröfu þyrfti að útvega annan búnað en þann sem A bauð fram í tilboði sínu auk þess sem til væru hátalakerfi frá öðrum framleiðendum sem uppfylltu kröfu greinar 3.2. Að þessu og öðru því virtu sem var rakið í úrskurðinum féllst kærunefndin á kröfu kæranda um að val á tilboði A yrði fellt úr gildi. Að þessu frágengnu tók kærunefnd útboðsmála til skoðunar kröfu kæranda, E, um álit á skaðabótaskyldu H gagnvart honum og kröfu E um að útboðið yrði auglýst á nýjan leik. Kærunefnd útboðsmála hafnaði fyrri kröfunni á þeim grundvelli að E hefði ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í útboðinu. Þá hafnaði nefndin seinni kröfunni með vísan til þess að ekkert gilt tilboð hefði borist í útboðinu og að það félli í hlut H að meta innan ramma laga nr. 120/2016 hvernig hann hygðist haga innkaupunum. Að endingu féllst nefndin á kröfu E um að H yrði gert að greiða honum málskostnað.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 6. maí 2025 kærði Exton ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð sveitarfélagsins Hornafjarðar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Sindrabær endurbætur. Útboð hljóð-, ljósa- og myndkerfa“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. í útboðinu. Sé ekki fallist á þá kröfu krefst kærandi þess að nefndin beini því til varnaraðila að bjóða út innkaupin í heild sinni að nýju með lögmætum hætti. Þá krefst kærandi þess í báðum tilvikum að nefndin veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað.

Varnaraðila og Atendi ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum. Varnaraðili krefst þess aðallega í greinargerð 12. maí 2025 að kærunni verði vísað frá og að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað. Til vara að kærunefnd útboðsmála aflétti banni við samningsgerð.

Atendi ehf. krefst þess í athugasemdum 12. maí 2025 að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála en ella að kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun 30. júní 2025 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar yrði aflétt.

Atendi ehf. lagði fram frekari athugasemdir 9. júlí 2025. Varnaraðili lagði fram frekari athugasemdir degi síðar og krafðist þess aðallega að kærunni yrði vísað frá. Þá krafðist varnaraðili þess að stöðvun samningsgerðar yrði aflétt og öðrum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar 29. ágúst 2025.

Með erindi 16. september 2025 til Fjársýslu ríkisins óskaði kærunefnd útboðsmála eftir upplýsingum frá stofnuninni hvort aðeins væri hægt að fá upplýsingar um greiðslustöðu tiltekins aðila á opinberum gjöldum á þeim degi sem óskað væri eftir slíkum upplýsingum. Fjársýsla ríkisins svaraði fyrirspurninni samdægurs og tók fram að skuldleysisvottorð sem væru sótt í gegnum island.is eða beint úr tekjubókhaldskerfi ríkisins miðuðu alltaf við daginn sem þau væru sótt og ekki væri hægt að velja dagsetningu aftur í tímann. Á hinn bóginn væri hægt að fá hreyfingaryfirlit með gildisdagsetningu aftur í tímann til að sjá hver skuldastaða aðila væri á þeim degi. Þannig væri hægt að sýna fram á skuldleysi á tilteknum tíma með hreyfingaryfirliti.

Kærunefnd útboðsmála tilkynnti aðilum máls 3. október 2025 að formaður nefndarinnar hefði ákveðið að kalla til Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðing, til ráðgjafar og aðstoðar nefndinni við meðferð málsins samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá afhenti nefndin aðilum afrit af samskiptum sínum við Fjársýslu ríkisins.

Með tölvupósti sama dag gerði kærandi athugasemdir við að leitað hefði verið til Fjársýslu ríkisins og óskaði eftir frekari upplýsingum um hvað viðkomandi sérfræðingi bæri að meta en nefndin veitti þær upplýsingar með tölvupósti sama dag. Með tölvupósti 6. október 2025 kom kærandi á framfæri tilteknum athugasemdum varðandi skipun sérfræðings og taldi meðal annars að engin þörf væri á að kalla til slíkan sérfræðing. Þá sendi kærandi viðbótarupplýsingar á nefndina 7. október 2025.

Formaður kærunefndar útboðsmála kallaði sérfræðinginn formlega til starfa með bréfi 7. október 2025.

Með tölvupósti 3. október 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili legði fram öll útboðsgögn sem hefðu verið birt við auglýsingu útboðsins. Þá gaf nefndin varnaraðila kost á að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda. Með tölvupósti sama dag gaf nefndin Atendi ehf. kost á að tjá sig um lokaathugasemdir kæranda.

Varnaraðili afhenti umbeðin gögn 3. október 2025. Þá bárust frekari athugasemdir frá Atendi ehf. 3. október 2025 og frekari athugasemdir frá varnaraðila 9. sama mánaðar. Með tölvupósti 9. október 2025 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir að varnaraðili afhenti nefndinni tölvupóstssamskipti sem vitnað var til í athugasemdum hans. Varnaraðili svaraði erindinu degi síðar og afhenti umbeðin gögn.

Kærunefnd útboðsmála gaf kæranda kost á að tjá sig um lokaathugasemdir varnaraðila og Atendi ehf. og bárust frekari athugasemdir frá honum með tveimur tölvupóstum 15. október 2025.

Með útboðsgögnum dagsettum í febrúar 2025 óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði.

Í grein 0.3.4 í útboðsgögnum kom fram að bjóðendur skyldu skila inn tilteknum gögnum með tilboði sínu. Í grein 0.4 komu fram upplýsingar um önnur gögn sem bjóðendur skyldu leggja fram eftir opnun tilboða og innan 7 daga frá því að beiðni bærist frá varnaraðila. Kom þar meðal annars fram að óheimilt væri að gera samning við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld og að varnaraðili áskildi sér rétt til þess að kanna skil bjóðenda og undirverktaka þeirra á lögbundnum gjöldum. Varnaraðila væri heimilt að vísa frá tilboði aðila sem stæðist ekki skoðun á skilum á lögbundnum gjöldum.

Í grein 0.1 í útboðsgögnum kom fram að drög hefðu þegar verið lögð af kerfinu með tilliti til stærðar, gæða, virkni og staðsetninga/fjölda á þeim búnaði/tækjum sem óskað væri eftir og að bjóðandi þyrfti að uppfylla þær kröfur.

Á meðal útboðsgagna var verk- og tæknilýsing. Í grein 2.1 í því skjali kom fram að bjóðandi skyldi afhenda tiltekin gögn með tilboði, þar með talið tækniblöð fyrir boðin tæki sem staðfestu að þau uppfylltu kröfulýsingu. Þá kom fram að öll innsend gögn yrðu notuð til að mæta gæði „tilboðsins kerfis“ og að gögnin væru lágmarkskrafa. Í grein 3.2 komu fram kröfur til hljóðkerfis í sal en þar sagði meðal annars að við deilihönnun skyldi taka mið af tilteknum kröfum, meðal annars að lárétt dreifing hátalakerfis skyldi vera meiri 120 gráður og lóðrétt dreifing skyldi vera meiri en 53 gráður.

Tilboð í útboðinu voru opnuð 2. apríl 2025 og bárust tilboð frá Atendi ehf. og kæranda. Atendi ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 44.753.483 krónur en tilboð kæranda nam 54.382.970 krónum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 60.000.000 krónum.

Varnaraðili sendi tölvupóst 14. apríl 2025 til bæði kæranda og Atendi ehf. og óskaði eftir að bjóðendur legðu fram tiltekin gögn, þar með talið upplýsingum um stöðu/greiðslu opinberra gjalda. Atendi ehf. svaraði erindinu 16. apríl 2025 og afhenti umbeðin gögn. Fyrir liggur að kærandi sendi póst til ráðgjafa varnaraðila sama dag og gerði þar tilteknar athugasemdir við tilboð Atendi ehf. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi afhent varnaraðila umbeðin gögn.

Bæjarráð varnaraðila tók ákvörðun 29. apríl 2025 um að ganga að tilboði Atendi ehf. og var kæranda tilkynnt um ákvörðunina með tölvupósti sama dag. Kom þar meðal annars fram að biðtími samningsgerðar væri fimm dagar. Áttu kærandi og varnaraðili í kjölfarið í frekari samskiptum.

Með tölvupósti 7. maí 2025 til Atendi ehf. vísaði varnaraðili til framkominnar kæru og tók fram að ekki væri hægt að klára samningsgerð að svo stöddu. Meðan vinna við málið stæði yfir óskaði varnaraðili eftir að gildistími tilboðs félagsins yrði framlengdur. Atendi ehf. svaraði tölvupóstinum samdægurs og tók fram að félagið framlengdi gildistíma á tilboði sínu.

Kærandi rekur fyrirmæli 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og tekur fram að samkvæmt grein 0.3.4 í útboðsgögnum hafi bjóðendum borið að skila inn útfylltri tilboðsskrá og tilboðsblaði ásamt deilihönnun alls kerfisins samkvæmt verklýsingu. Bjóðendur hafi einnig átt að skila inn einlínumynd af boðinni lausn ásamt kapaláætlun samkvæmt verklýsingu. Samkvæmt ákvæðinu hafi verið tiltekið að umrædd gögn fælu í sér lágmarkskröfur og að öll innsend gögn yrðu notuð til að meta gæði boðins kerfis. Í grein 0.4 sé að finna kröfur til bjóðenda sem varði hæfi þeirra. Samkvæmt ákvæðinu eigi bjóðendur að sýna fram á það með greinargóðum drögum að verkáætlun að þeir hafi nægjan tækjakost og mannafla til að vinna megi verkið á þeim hraða sem verkáætlun geri ráð fyrir. Þá hafi verið tekið fram að bjóðendur eigi að gera grein fyrir því hvernig þeir hygðust standa að verkinu yrði við þá samið. Samkvæmt ákvæðinu áttu bjóðendur að greina frá öðrum verkefnum þeirra sem fyrirhugað hafi verið að vinna á sama tíma og verkefni varnaraðila.

Framangreindu til viðbótar hafi bjóðendur átt að veita upplýsingar um undirverktaka sem að verkinu komi og tekið hafi verið fram að reynsla og þekking þeirra hefði áhrif á heildarþekkingu verktaka sem og fjárhagslega getu hans. Bjóðendur hafi auk þess átt að veita upplýsingar um reynslu bjóðanda af sambærilegum verkum, þ.e. nafn verks, stærð verks (umfang og upphæð), nafn verkkaupa og samskiptaaðila verkkaupa auk eftirlitsaðila með verkinu. Til að koma til álita sem verktaki hafi verið gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum sjö árum. Í ákvæðinu hafi verið tiltekið að með tilvísun í sambærilegt verkefni hafi verið átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 70% af tilboðsfjárhæð bjóðanda. Bjóðendur hafi átt að geta sýnt fram á að þeir hafi í a.m.k. tveimur sambærilegum verkefnum undanfarin sjö ár staðið að fullu við gerða verksamninga, hvað varði skil á verkefni, sérstaklega hvað varði gæði verks og skil á verki á verktíma samkvæmt verkáætlun. Tekið hafi verið fram að bjóðendur hafi mátt reikna með að ráðgjafar varnaraðila leituðu eftir upplýsingum um viðkomandi verk hjá verkkaupum eða eftir atvikum eftirliti, eftir því sem talið sé nauðsynlegt.

Jafnframt hafi verið gerð sú krafa að fjárhagsstaða bjóðenda væri trygg svo að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar gagnvart sveitarfélaginu og að heimilt væri að gera kröfur um jákvæða eiginfjárstöðu. Varnaraðili hafi áskilið sér heimild til að kanna viðskiptasögu eigenda. Leiddi sú könnun í ljós að eigandi eða fyrirtæki hans hafi lent í greiðslu- eða gjaldþroti síðastliðin fimm ár (gjaldþrot, nauðasamninga, greiðslustöðvun o.fl.) sé heimilt að vísa bjóðanda frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur, í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, en með nýja kennitölu. Sömuleiðis hafi varnaraðili áskilið sér heimild til að kanna skil bjóðenda og undirverktaka þeirra á lögbundnum gjöldum og tiltekið hafi verið að heimilt væri að vísa frá tilboði aðila sem ekki stæðist skoðun á fjárhagsstöðu og skilum á lögbundnum gjöldum.

Kærandi telji að það séu verulegar líkur á því að mat á tilboðum og ákvörðun um val á tilboði hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Sömuleiðis séu verulegar líkur á því að tilboð hagsmunaaðila uppfylli ekki þær kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem komi fram í útboðsgögnum og/eða að ekki hafi verið lögð fram gögn sem staðfesta að svo sé. Kærandi hafi ekki fengið fullnægjandi rökstuðning og aðgang að tilboðsgögnum hagsmunaaðila til að ganga úr skugga um að svo sé.

Kærandi rekur fyrirmæli 49. gr. laga nr. 120/2016 og tekur fram að á meðal útboðsganga hafi verið að finna skjal sem hafi borið heitið Verklýsingar sem beri það með sér að um sé að ræða tæknilýsingu samkvæmt 49. gr. laganna fyrir boðna lausn. Í skjalinu sé að finna margvíslegar kröfur sem gerðar séu til bjóðenda og boðinnar lausnar sem ætla megi að þyrftu eðli málsins samkvæmt að koma til mats þegar kom að ákvörðun um val á tilboðum. Máli sínu til stuðnings vísi kærandi til þess að í grein 2.1 sé talað um að verktaki skuli afhenda umbeðin gögn með tilboði og þar hafi einnig verið tekið fram að öll innsend gögn yrðu notuð til að meta gæði boðins kerfis og að þær feli í sér lágmarkskröfur til boðinnar lausnar. Þá hafi verið tekið fram í grein 1.0 að bjóðandi skyldi vera viðurkenndur dreifingaraðili framleiðanda boðins búnaðar og að hann skyldi starfrækja viðurkennt verkstæði þar sem hægt sé að þjónusta búnað og halda varahluti á lager. Umrætt skjal sé samtals 21 blaðsíða og innihaldi fjölmargar kröfur til boðins búnaðar og lausnar sem varnaraðili hafi þurft að kanna hvort tilboð lægstbjóðanda uppfyllti. Kærandi hafi ástæðu til að ætla að varnaraðili hafi ekki staðið eðlilega að því að kanna öll þessi atriði, sbr. svar hans við rökstuðningi kæranda. Ætla megi að verulegar líkur séu á að með tilboði lægstbjóðanda hafi ekki fylgt gögn sem hafi staðfest að boðin lausn hafi uppfyllt allar þær kröfur sem finna mátti í umræddu skjali.

Alvarlegar athugasemdir séu gerðar við ákvæði útboðsgagna er varði skil á gögnum til staðfestingar þess að bjóðendur hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna, meðal annars hæfiskröfur og tæknilýsingar og til staðfestingar þess að útilokunarástæður hafi ekki átt við um bjóðendur. Um sé að ræða gögn sem eðli málsins samkvæmt eigi að leggja fram með tilboðum. Samkvæmt 73. gr. laga um opinber innkaup sé fyrirtækjum heimilt að leggja fram sérstaka hæfisyfirlýsingu, sem eigin yfirlýsingu og bráðabirgðasönnun fyrir því að það uppfylli kröfur kaupanda. Fyrirkomulag útboðsgagna varðandi skil á gögnum sé ekki í samræmi við umrætt ákvæði og þar með telji kærandi að framlagning gagna eftir að tilboð hafi verið lögð fram eins og tiltekið hafi verið í ákvæði 0.4 ekki vera í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.

Í lokaathugasemdum sínum vísar kærandi til þess að hann telji að það sé óumdeilt að túlka beri kafla 3 í verklýsingu sem tæknilýsingu í skilningi 49. gr. laga nr. 120/2016 sem varnaraðila hafi borið að horfa til við mat á tilboðum en ekki hefðbundna verklýsingu. Í kæru hafi kærandi talið verulegar líkur á því að ekki hafi verið lagt raunverulegt mat á hvort valin lausn hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til kerfis samkvæmt útboðsgögnum. Það sé óumdeilt að mati kæranda að svo hafi ekki verið enda komi fram í rökstuðningi varnaraðila að yfirferð og mat tilboða hafi verið gerð með sjónrænum hætti þar sem borin hafi verið saman útboðsgögn og tilboð. Tekið hafi verið fram að ekki hafi verið útbúin sérstök gögn vegna þessa samanburðar og því séu engin gögn til afhendingar hvað matið varði. Á það sé bent að varnaraðili hafi ekki afhent kæranda tiltekin skjöl samkvæmt upplýsingabeiðni kæranda frá 6. maí 2025 og geti kærandi ekki séð að umrædd gögn séu á meðal fylgiskjala sem kæranda hafi verið afhent samhliða ákvörðun kærunefndar útboðsmála og hafi kærandi því ekki haft neina möguleika á að sannreyna hvort tilboð hagsmunaaðila hafi í raun uppfyllt allar kröfur útboðsgagna eða ekki. Þessi augljósi skortur á skjalfestingu á mati tilboða feli í sér skýlaust brot á gagnsæisreglu 15. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016 sem beri að leiða til ógildingu ákvörðunar.

Kærandi hafni röksemdum þess efnis að hann hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins á þeim forsendum að tilboð hans hafi verið ógilt. Ef varnaraðili taldi að tilboð kæranda hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn hafi honum verið í lófa lagið að vísa því frá innkaupaferlinu á grundvelli 82. gr. laga nr. 120/2016 en það hafi varnaraðila ekki gert. Hins vegar liggi fyrir að öll framlögð tilboð í innkaupaferlinu séu fyrir löngu fallin úr gildi enda hafi verið skýrt kveðið á um það í grein 0.7 í útboðslýsingu að tilboð væru einungis bindandi í 5 vikur frá opnunardegi, sbr. einnig 3. mgr. 86. gr. og 1. mgr. 83. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt upplýsingum kæranda hafi varnaraðili ekki óskað eftir því við bjóðendur að þeir framlengdu gildistíma tilboða. Af þeim ástæðum liggi fyrir að mati kæranda að öll tilboð séu fyrir löngu fallin úr gildi af þeirri ástæðu fyrst og fremst. Ef talið sé að tilboð kæranda hafi sömuleiðis ekki geta komið til greina vegna einhvers konar annmarka á tilboði þá sé það fyrst og fremst á ábyrgð varnaraðila en ekki kæranda. Kærandi vísi máli sínu til stuðnings í augljósan óskýrleika útboðsgagna þegar hafi komið að skil tilboða. Kafli 0.3 í útboðslýsingu beri heitið ,,Skilyrði, gerð og frágangur tilboðs“ en ákvæði útboðslýsingar, sem varnaraðilar vísi til og varði skyldu bjóðenda til afhendingu ,,viðbótarupplýsinga“, hafi ekki verið að finna í umræddum kafla útboðslýsingar heldur hafi umrætt ákvæði verið að finna í kafla 0.4 í útboðslýsingu sem beri heitið ,,upplýsingar um bjóðendur“. Jafnframt sé þar ekkert fjallað um það hvernig beiðni um þessar tilteknu upplýsingar yrðu lagðar fram, frá hvaða aðila/netfangi hún yrði send og á hvaða aðila hún yrði send á. Ekkert sé fjallað um þetta veigamikla atriði í útboðsgögnum varnaraðila.

Framangreindu til viðbótar sé á það bent að ,,mat“ varnaraðila á tilboðum hafi farið fram þegar starfsmenn kæranda hafi margir hverjir verið komnir í sumarleyfi, sbr. sjálfvirk svör frá starfsmönnum kæranda við beiðni varnaraðila. Auk þess hafi umrædd beiðni verið send á starfsmenn kæranda sem svarpóstur vegna annarra samskipta. Það sé svo ekki fyrr en neðarlega í þessum svarpósti þar sem beiðni varnaraðila um ,,viðbótarupplýsingar“ sé sett fram. Ef talið sé að tilboð kæranda hafi sömuleiðis ekki geta komið til greina vegna einhvers konar annmarka á tilboði þá sé það með vísan til ofangreindra sjónarmiða fyrst og fremst á ábyrgð varnaraðila en ekki kæranda.

Kærandi geri sömuleiðis athugasemdir við málsástæður varnaraðila þess efnis að vísa hafi átt tilboði kæranda frá innkaupaferlinu vegna aðkomu kæranda að undirbúningi innkaupanna. Þessi málsástæða varnaraðila sé með ólíkindum. Fyrir það fyrsta sjáist við lestur 46. gr. laga nr. 120/2016 að einungis skuli útiloka fyrirtæki frá þátttöku í útboðum ef ekki sé með neinu móti hægt að tryggja jafnræði bjóðenda. Í öðru lagi sé það varnaraðili sem beri ábyrgð á framkvæmd innkaupaferilsins samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup. Ef einhver tiltekin ákvörðun hafi verið tekin af ráðgjafa varnaraðila í tengslum við framkvæmd útboðsins þá sé það að sjálfsögðu á ábyrgð varnaraðila en ekki kæranda. Síðast en ekki síst þá geri kærandi alvarlega athugasemd við tilraun varnaraðila til að gera þátttöku hans í útboðinu tortryggilega. Það geri varnaraðili með því að leggja fram handvalda tölvupósta frá ráðgjafa sem hafi verið á vegum varnaraðila og á hans ábyrgð. Varnaraðili sé með þessari háttsemi sinni að vega að atvinnuheiðri kæranda með ómálefnalegum hætti og það er alvarlegt mál.

Umrædd samskipti starfsmanns kæranda við ráðgjafa varnaraðila séu tekin úr samhengi og reynt sé að setja þau fram þannig að það réttlæti að útiloka kæranda frá allri þátttöku í útboðinu. Auk þess megi benda á að líklegast megi finna margt tortryggilegt ef öll samskipti umrædds ráðgjafa lægju fyrir í máli þessu. Það geri þau á hinn bóginn ekki heldur einungis handvaldir tölvupóstar. Í athugasemdum hagsmunaaðila sé einnig fjallað um þetta atriði og sömuleiðis komist að þeirri niðurstöðu að undir venjulegum kringumstæðum eigi slíkt framferði að leiða til útilokunar kæranda úr útboðsferlinu. Þessi niðurstaða hagsmunaaðila sé sömuleiðis með ólíkindum að mati kæranda enda liggi það fyrir að umræddur ráðgjafi hafi verið á vegum varnaraðila en ekki kæranda.

Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála komi fram að miða skuli við að kærufrestur er varði athugasemdir kæranda um lögmæti skilmála útboðsins hafi verið liðinn við móttöku kæru, án þess að kærunefndin tilgreini hvaða athugasemdir kæranda falli þar undir. Kærandi telji að gera verði þá kröfu til kærunefndar útboðsmála að hún sé skýrari en þetta í ákvörðunum sínum svo tryggt sé að réttur aðila máls til þess að tjá sig um efni þess sé tryggður áður en stjórnvald taki ákvörðun í því, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga 37/1993. Ætla megi að í þessu sambandi sé kærunefnd útboðsmála að vísa til athugasemda kæranda við ákvæði útboðsgagna er varði skil á gögnum til staðfestingar þess að bjóðendur uppfylli kröfur útboðsgagna, meðal annars hæfiskröfur og tæknilýsingar og til staðfestingar þess að útilokunarástæður eigi ekki um bjóðendur. Þrátt fyrir að umrætt ákvæði hafi verið í útboðsgögnum við birtingu þeirra þá sé ekki hægt að komast að þeirri niðurstöðu að bjóðendur hafi, þar af leiðandi, ekki þurft að leggja fram hæfisyfirlýsingu samkvæmt 73. gr. laga um opinber innkaup samhliða framlagningu tilboða.

Að mati kæranda liggi fyrir að hagsmunaaðili hafi ekki lagt fram slíka hæfisyfirlýsingu samhliða skilum á tilboði og þar af leiðandi sé ekki hægt að horfa til gagna/upplýsinga sem lögð hafi verið fram á seinni stigum. Sé á hinn bóginn horft framhjá þessum sjónarmiðum kæranda sé ekki hægt að komast að annarri niðurstöðu en þeirri að ákvörðun kærunefndar hafi verið rétt. Ekki sé hægt að komast að annarri niðurstöðu en þeirri að Atendi ehf. hafi þurft að sýna fram á það að þeir hafi ekki verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða og það hafi ekki verið gert. Í ljósi þess liggi fyrir að varnaraðili hafi með vali tilboðs einnig brotið gegn ákvæðum laganna. Kærandi hafni öllum málsástæðum varnaraðila hvað þetta varðar, svo sem þeim að horfa skuli til þess að almennt gildi að heimilt sé að leggja fram skuldleysisyfirlýsingar sem séu allt að 90 daga gamlar. Slíkt sé ekki heimilt nema kveðið sé á um slíkt í skilmálum útboðsgagna og það hafi ekki verið gert. Slík sjónarmið geti því ekki átt við í máli þessu og þeim beri að hafna að mati kæranda.

Fyrir liggi að miklar brotalamir hafi verið á framkvæmd innkaupaferilsins á nánast öllum stigum þess. Fjölmörg ákvæði útboðslýsingar hafi í ósamræmi við ákvæði laga um opinber innkaup. Sömuleiðis liggi það fyrir núna að hið kærða útboð hafi ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu eins og varnaraðila hafi borið að gera samkvæmt ákvæðum laga. Þá liggi það einnig fyrir að miklir annmarkar hafi verið á mati og skjalfestingu mats á framlögðum tilboðum og tilkynningum í tengslum við ákvarðanir varnaraðila. Þótt kærandi hafi við meðferð málsins fengið aðgang af töluverðu magni gagna/upplýsinga þá hafi kærandi ekki fengið nein gögn sem staðfesta það að tilboð sem valið hafi verið hafi uppfyllt allar kröfur útboðsgagna eins varnaraðili hafi haldið fram í fyrri samskiptum. Með vísan til alls ofangreinds telji kærandi óhjákvæmilegt að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kaupanda og óhjákvæmilegt að kærunefnd útboðsmála felli hið kærða útboð einnig niður og leggi fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í athugasemdum sínum 15. október 2025 rekur kærandi að hann átti sig ekki á því hvað það var í lokaathugasemdum hans, dags. 29. ágúst 2025, sem hafi orðið til þess að kærunefnd útboðsmála hafi talið mikilvægt að gefa varnaraðila og Atendi ehf. kost á að tjá sig um lokaathugasemdirnar. Að mati kæranda hafi lokaathugasemdirnar nánast eingöngu verið árétting á framkomnum málsástæðum og athugasemdir við greinargerðir varnar- og hagsmunaaðila. Það megi kannski fallist á að málsástæða kæranda varðandi gildistíma tilboða hafi verið ný málsástæða en ætla verði að kærunefndin hafi geta athugað það með erindi til varnaraðila án þess að gefa varnar- og hagsmunaaðila færi á að gera athugasemdir við lokaathugasemdir kæranda í heild sinni. Kærandi telji sömuleiðis að þessi málsmeðferð kærunefndar sé ekki í samræmi við almenna málsmeðferð. Það sé óskandi að kærunefnd útboðsmála útskýri þessi frávik í úrskurði sínum.

Kærandi árétti að bjóðendur hafi þurft að leggja fram hæfisyfirlýsingu samkvæmt 73. gr. laga um opinber innkaup samhliða framlagningu tilboða ef þeir hafi ekki ætlað að leggja fram sönnunargögn með tilboði. Almenna reglan sé sú að gögn til staðfestingar á að bjóðendur uppfylli kröfur kaupanda skuli fylgja með tilboðum en undantekningin um þetta komi fram í 73. gr. laga nr. 120/2016. Texti útboðsgagna, sem kveði á um að bjóðendur skuli eftir að tilboð séu opnuð, afhenda verkkaupa tilteknar upplýsingar sé eftir þeim óskað, séu kannski ekki í skýrri andstöðu við ákvæði laganna. Það megi alveg fallast á að slíkt orðalag sé að vissu leyti í samræmi við fyrrgreinda undantekningu sem sé til staðar í 73.gr. laganna. En ákvæðið tiltaki þó ekki þær kröfur sem þurfi að uppfylla svo að heimilt sé að nýta sér umrædda undantekningu. Á hinn bóginn sé ekki hægt að túlka umrætt ákvæði útboðsgagna á þann veg að bjóðendum hafi verið óheimilt að skila inn sönnunargögnum þess efnis að þeir hafi uppfyllt kröfur kaupanda með tilboði. Það liggi til dæmis fyrir í máli þessu að kærandi hafi lagt fram fjölmörg gögn með tilboði sínu sem hafi staðfest að hann hafi uppfyllt flestar kröfur kaupanda.

Hafa beri í huga að 73. gr. laganna sé heimildarákvæði sem heimili bjóðendum að skila inn sönnunargögnum á seinni stigum en þó eingöngu gegn því að þeir fylli út þar til gerða hæfisyfirlýsingu sem sé yfirlýsing þeirra og bráðabirgðasönnun þess efnis að þeir uppfylli kröfur kaupanda. Það að þetta afdráttarlausa ákvæði laganna hafi ekki verið tiltekið, í óskýrum og ófullkomum útboðsgögnum varnaraðila, leiði ekki til þess að skýrt ákvæði laganna eigi ekki við þegar komi að innkaupaferli varnaraðila. Líkja mætti slíkri niðurstöðu við það að frestur í almennu útboði þyrfti ekki að vera 15 almanaksdagar ef það sé ekki tiltekið berum orðum í útboðsgögnum. Kærandi árétti að sú staðreynd að ekki hafi verið tiltekið í útboðsgögnum að bjóðendur þyrftu að leggja fram sérstaka hæfisyfirlýsingu, sem eigin yfirlýsingu og bráðabirgðasönnun fyrir því að þeir hafi uppfyllt kröfur kaupanda, geti ekki falið það í sér að skýrt ákvæði laga um opinber innkaup eigi ekki við um innkaupaferli varnaraðila. Kærunefnd útboðsmála geti ekki horft fram hjá þessari augljósu staðreynd. Óljós og ófullkomin útboðsgögn geti ekki leitt til þess að bjóðendur og innkaupaferli sé undanskilið skýrum ákvæðum laga um opinber innkaup. Að endingu sé því mótmælt að kærufrestur hvað þetta varði hafi verið runninn út. Það hafi ekki verið fyrr en undir rekstri málsins sem það hafi komið í ljós að hagsmunaaðili hafi ekki lagt fram umrædda hæfisyfirlýsingu samkvæmt 73. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og í ljósi þess hafi kærufrestur hvað þetta atriði varðar ekki verið liðinn. Ekki sé hægt að horfa til þess að kærufrestur varðandi þetta atriði hafi byrjað að líða þegar óskýr og ófullkominn útboðsgögn varnaraðila hafi litið dagsins ljós.

Varnaraðili vísar til þess að í kæru málsins sé að óverulegu leyti vísað til tiltekinna ætlaðra brota á innkaupareglum, auk þess sem ljóst sé að hluti málsástæðna hvíli ekki á réttum forsendum. Þá sé í kæru vísað til ákvæðis 1.0 í upphaflegri útboðslýsingu um kröfur til bjóðenda. Í fyrirspurnarferli útboðsins hafi umræddum kröfum verið breytt og ekki gerð krafa til reksturs verkstæðis. Málsástæður kæranda sem vísi til fyrirliggjandi atvika, það er atvika sem ekki eru ætluð eða kunna vera til staðar, varði 73. gr. laga nr. 120/2016. Á það sé bent að samkvæmt grein 0.4 í útboðslýsingu hafi verið heimilt að kalla eftir viðbótarupplýsingum eftir opnun tilboða. Þá sé umfjöllun kæranda að einhverju leyti í andstöðu við hann sjálfan enda hafi hann ekki lagt fram viðeigandi gögn við skil á eigin tilboði.

Algengt og viðeigandi sé að kalla eftir nánari upplýsingum um hæfi bjóðenda eftir opnun tilboða. Framkvæmd sé meðal annars í samræmi við 6. mgr. 73. gr. laga nr. 120/2016 en til þess að kalla eftir gögnum eftir opnun tilboða hvíli meðal annars á hagsmunum bjóðenda. Ef mikill fjöldi bjóðenda sé til staðar sé hægt að takmarka beiðni um viðbótarupplýsingar við þá sem hafi skilað inn tilboðum sem séu til skoðunar og komi helst til greina sem hagstæðasta tilboðið. Bjóðendum sem skilað hafa tilboðum sem ekki séu til skoðunar megi þar af leiðandi spara vinnu við skil gagnanna.

Varnaraðili bendir á að kærandi hafi ekki skilað inn viðbótargögnum í kjölfar tölvupósta sem sendir hafi verið til hans 14. apríl 2025. Frestur til að skila gögnunum hafi verið 7 dagar samkvæmt grein 0.4 í útboðslýsingu. Þegar ákvörðun um val tilboða hafi verið tekin 29. apríl 2025 hafi ekki getað komið til greina að velja tilboð kæranda þar sem hann hafði ekki skilað umbeðnum gögnum.

Framangreindu til viðbótar hafi varnaraðili tekið til nánari skoðunar atvik sem leiði til þess að verulegur vafi séu um að heimilt hafi verið að líta til tilboðs kæranda sem gilds tilboðs. Varnaraðili hafi leitað til tiltekins ráðgjafa en ljóst sé að ráðgjafinn hafi leitað til starfsmanns kæranda um frekari ráðgjöf vegna málsins. Þar með talið sé ljóst að ráðgjafinn hafi kallað eftir ráðum frá starfsmanninum í tengslum við fyrirspurnir á útboðstíma og hafi starfsmaðurinn sett fram tillögur um svör við fyrirspurnum, sbr. til dæmis hluta tölvupósta sem hafi verið grunnur að svörum við fyrirspurnum. Það kunni því að hafa verið andstætt 15. gr. laga nr. 120/2016 að tilboð kæranda hafi getað talist gilt tilboð þar sem skylt hafi verið að útiloka hann frá tilboðsgjöf, sbr. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 22/2005 og 20/2010 og 46. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016. Varnaraðili hafi ekki hugað að þessum atriðum en tekið skuli fram að það hafi ekki verið ákvörðun varnaraðila að leita til starfsmanna kæranda. Það hafi í raun verið ákvörðun ráðgjafans auk þess sem ljóst sé að starfsmaður kæranda hafi samþykkt að koma að ráðgjöf til ráðgjafans eftir að innkaupaferlið hafi hafist. Í ljósi beggja framangreinda atvika sé byggt á að kærandi geti ekki átt lögvarða hagsmuni að kæru vegna þeirrar ákvörðunar varnaraðila að taka tilboði hagsmunaaðila. Tilboð kæranda hafi með réttu ekki átt að koma til álita við ákvarðanatöku varnaraðila um val á tilboðum. Loks sé byggt á því að þær málsástæður og atvik sem kærandi vísi til varða einkum möguleg brot án þess að bent sé á tilgreind atriði því til stuðnings. Því fari fjarri að verulegar líkur hafi verið leiddar að broti á innkaupareglum.

Í athugasemdum sínum 10. júlí 2025 krefst varnaraðili þess að kærunefnd útboðsmála heimili samningsgerð með vísan til 2. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Innkaup varnaraðila séu mikilvæg og ljóst sé að undirbúa þarf þau, með tilliti til pöntunar á vörum og verkskipulagi af hálfu verktaka. Dráttur á innkaupaferli geti því haft ófyrirséða keðjuverkun um tafir og kostnaðarhækkun á innkaupunum.

Af ákvörðun kærunefndar útboðsmála megi ráða að niðurstaða nefndarinnar hafi hvílt á því að ekki liggi fyrir skuldleysisvottorð frá hagsmunaaðila miðað við opnunardag tilboða. Varnaraðili bendir á að af hans hálfu hafi ekki verið byggt á því að brot gegn skuldum á greiðslu opinberra gjalda myndi leiða til útilokunar frá þátttöku í innkaupaferli heldur hafi verið krafist staðfestingar á skuldleysi vegna slíkra gjalda eftir opnun tilboða enda kæmi tilboð til álita. Þá liggi ekkert fyrir um að hagsmunaaðili eða annar bjóðandi hafi brotið skyldur vegna skila opinberra gjalda eða verið í vanskilum á opnunardegi tilboða.

Útboðsgögn hafi gert ráð fyrir að óheimilt væri að gera samning við aðila sem væri í vanskilum með opinber gjöld og jafnframt hafi verið gert ráð fyrir að varnaraðila væri heimilt að kalla eftir slíkum gögnum eftir opnun tilboða, sbr. t.d. grein 0.4 þar sem fram komi að óheimilt sé að gera samning við þann sem sé í vanskilum með opinber gjöld. Varnaraðili bendi á að í þessu felist ákveðið hagræði, það er að kalla eftir gögnum hjá þeim bjóðendum þar sem tilboð komi til álita. Fyrirkomulag útboðsskilmála skýrist svo af venju í gerð útboðsskilmála og hvernig vottorð séu aðgengileg hjá aðilum sem innheimti opinber gjöld. Ríkissjóður og fleiri aðilar gefi fyrst og fremst út skuldleysisvottorð miðað við ákveðna dagsetningu. Fyrirtæki í rekstri séu almennt í skuld vegna opinberra gjalda, það er frá álagningu gjaldanna fram til gjalda, það er fyrirtæki séu í skuld hluta mánaðar. Við útgáfu skuldleysisvottorðs þurfi fyrirtæki að greiða upp allar kröfur og geti þá fengið staðfest skuldleysisvottorð.

Hvað sem líði 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016, samrýmist það fyllilega meðalhófssjónarmiðum að við opinber innkaup, sé ekki miðað við að þátttaka í innkaupaferli sé útilokuð vegna skuldastöðu bjóðanda miðað við opnunardag tilboða. Það hvíli á meðalhófssjónarmiðum að krefjast staðfestingar á skuldastöðu síðar. Útboðsgögn hvíli ekki á því að skuldastaða (eða vanskil ef því sé að skipta) við opnunardag tilboða leiði til útilokunar frá þátttöku. Á hinn bóginn hafi verið gerð krafa um staðfestingu þess efnis síðar. Ákvæði útboðsgagna varða skilyrði um val á tilboði í skilningi 66. gr. laga nr. 120/2016 fremur en hreina útilokun í skilningi 68. gr. en bent er á að 4. mgr. 68. gr. sé heimildaákvæði. Slík skilyrði hvíli á sama markmiði en hvíla á meðalhófssjónarmiðum og tilliti til þess hvernig einfaldast sé fyrir bjóðendur og innkaupaaðila að afla gagna og taka afstöðu til fjárhagslegrar stöðu bjóðenda vegna opinberra gjalda. Þótt 4. mgr. 68. gr. heimili að beita útilokun miðað við opnunardag tilboða þá útiloki það ekki að litið sé til síðara tímamarks sem sé fyrir samningsgerð. Augljóst sé að það séu meiri hagsmunir fyrir innkaupaaðila að tryggja skuldleysi vegna opinberra gjalda rétt fyrir samningsgerð, fremur en að krefjast einungis skuldleysis (eða engra vanskila) við opnun tilboða en láta ótalið hvort skuldir eða vanskil hafi komið til síðar en þó fyrir samningsgerð. Ljóst sé að fyrirkomulag útboðsgagna hvað þetta varði raski í engu jafnræði milli bjóðenda og samrýmist algengu fyrirkomulagi við framkvæmd útboða. Í ljósi þessa telur sveitarfélagið tilefni til þess að kærunefnd útboðsmála aflétti stöðvun samningsgerðar.

Samkvæmt ákvörðun kærunefndarinnar hafi kærufrestur varðandi atriði tengd skilmálum útboðs verið runnin út við móttöku kæru, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Það séu því helst athugasemdir sem varði val á tilboði hagsmunaaðila sem geti komið til skoðunar. Í kæruskjali séu ákvæði útboðsgagna rakin og vísað til þess að verulegar líkur séu á því að mat á tilboðum og ákvörðun um val á tilboði sé ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 120/2016, án þess þó að tiltekin álitamál séu nefnd. Sértækasta tilvísunin í kæru sé helst sú ágiskun kæranda að sveitarfélagið hafi ekki staðið eðlilega að því að kanna hvort atriði tengd lið 0.1 í útboðsgögnum hafi verið uppfyllt í tilboði hagsmunaaðila. Þessi umfjöllun kæranda byggist á misskilningi enda hafi kröfum samkvæmt útboðslýsingu verið breytt að þessu leyti. Ákvörðun varnaraðila um val á tilboði hagsmunaaðila hvíli á því að tilboðið hafi uppfyllt útboðsskilmála og það hafi verið fjárhagslega hagstæðasta tilboðið sem hafi borist.

Í athugasemdum sínum 9. október 2025 bendir varnaraðili meðal annars á að ekki sé farið rétt með nöfn skjala enda sé ekki til skjal sem heiti „Verklýsingar – Febrúar 2025“. Skjalið heiti útboðs- og verkskilmálar. Varnaraðili telji að gögn frá Atendi ehf. uppfylli þær kröfur sem hafi verið gerðar og farið hafi verið yfir tilboðið á vinnufundum og með sjónrænum hætti þar sem útboðsgögn og tilboð hafi verið borin saman. Sjónarmiðum kæranda um að ekki hafi verið lagt raunverulegt mat á tilboð sé hafnað. Kærandi styðji þá fullyrðingu einungis við að engin sérstök matsgögn hafi verið útbúin við mat tilboða. Ekki verði leitt af lögum um opinber innkaup að kaupanda beri að útbúa sérstök gögn við mat tilboða. Það fari eðli máls samkvæmt eftir eðli útboðs en ljóst sé að meginniðurstöður mats séu skráðar. Mat á tilboðum hafi farið fram af hálfu varnaraðila líkt og ráða megi af framlögðum gögnum. Ljóst sé að öll samskipti innanhús séu ekki skráð heldur þau atriði sem hafi meginþýðingu, það er niðurstaða yfirferðar og mat á tilboðum.

Í samhengi við sjónarmið kæranda um gildistíma tilboða sé á það bent að tilboðið frá Atendi ehf. sé ekki fallið úr gildi þar sem varnaraðili hafi óskað eftir framlengingu tilboðsins og það hafi verið samþykkt af hálfu félagsins.

Varnaraðili bendir á að ekki hafi farið á milli mála hvaða upplýsingum bjóðendur hafi átt að skila þegar kafli 0.4 sé lesinn. Kærandi hafi ekki sent inn þær upplýsingar eftir opnun tilboða sem varnaraðili hafi óskað. Vissulega hafi komið póstur til baka um að móttakandi beiðninnar hafi verið í sumarleyfi en póstur hafi verið sendur á annan aðila strax og hafi ekkert svar komið til baka. Ekki sé hægt að segja að það sé á ábyrgð þess sem sendi póst að hann sé hvorki allur lesinn né svarað. Það sé algjörlega á ábyrgð þess sem fái póstinn að lesa hann allan og svara. Jafnframt hafi verið mjög skýrt í tölvupóstinum hvað hafi verið beðið um. Þá hafi komið skýrlega fram í kafla 0.5 á hvaða netföng skyldi senda. Ef bjóðandi hafi verið í vafa varðandi þetta hafi honum verið í lófa lagið að senda inn fyrirspurn á netfangið í stað þess að sleppa því að svara. Tilboð kæranda hafi ekki verið fýsilegt í ljósi þess að tilboð Atendi ehf. hafi verið töluvert lægra auk þess sem tilboð Atendi ehf. hafi uppfyllt allar kröfur sem útboðsgögn hafi falið í sér með þeim breytingum sem hafi verið gerðar á útboðstíma.

Varnaraðila hafi verið kunnugt um aðkomu kæranda að gerð útboðsgagna með hönnuði en hönnuðir hafi fengið þá til aðstoðar við gerð þeirra þar sem þau þyrftu meiri sérhæfingu en hönnuðir höfðu yfir að ráða. Gögnin hafi átt að vera þannig að samkeppni væri tryggð, það er að ekki væri útilokað að annar aðili en kærandi hafi geta boðið í verkefnið. Jafnframt hafi gögnin átt að vera þannig að útiloka ekki kæranda frá útboðinu. Þegar útboðið hafi verið auglýst hafi komið fram athugasemdir og jafnvel ásakanir um að gögnin hafi verið sniðin að einum aðila, það er kæranda og útilokað hafi verið fyrir aðra að bjóða í verkið vegna þess. Til að koma til móts við þessi sjónarmið og til að ná markmiðum um samkeppni hafi gögnum eitthvað verið breytt. Til að gæta sanngirni við báða aðila og vegna aðkomu kæranda að hönnun hafi verið ákveðið að hönnuður myndi ekki fara yfir tilboðið en það hafi verið aðilar innanhúss hjá sveitarfélaginu sem hafi unnið þá vinnu. Samandregið hafi ekkert verið gert til að útiloka neinn frá þátttöku af hálfu varnaraðila heldur hafi allt verið gert til að gæta sanngirni við alla aðila máls.

Hvað varði sjónarmið kæranda um beitingu 73. gr. laga nr. 120/2016 bendir varnaraðili á að hún fjalli um hæfisyfirlýsingu sem fyrirtæki sé heimilt að leggja fram í stað vottorða. Ekki verði séð hvernig skortur á þessari yfirlýsingu leiði til þess að bjóðanda sé ekki heimilt að leggja fram þau vottorð sem beðið sé um með vísan til 4. mgr. 66. gr. laganna. Þá hafi hvergi komið fram að gögn sem verkkaupi hafi óskað eftir hafi átt að miða við dagsetningu opnunar tilboða. Beiðni um viðbótargögn hafi verið sett fram á grundvelli 4. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 en þar komi ekki heldur fram að gögnin eigi að miða við ákveðna dagsetningu.

Loks bendir varnaraðili á að útboðið hafi verið auglýst á vef fyrir opinber útboð og byggt hafi verið á að sú auglýsing næði og þjónusta útboðsvefsins tryggði að auglýsing færi fram á evrópska efnahagssvæðinu, sbr. upplýsingar á vefnum.

Atendi ehf. tekur fram að kæranda hafi sannanlega verið tilkynnt 29. apríl 2025 að ákveðið hafi verið að ganga að tilboði Atendi ehf. sem hafi reynst lægst í útboðinu og uppfyllt skilyrði útboðsgagna. Samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016 hafi kærufrestur vegna þeirra ákvörðunar runnið út 4. maí 2025 og hafi kæran því verið of seint fram komin. Áréttað sé að skilyrði um að bjóðandi skyldi vera viðurkenndur dreifingaraðili framleiðanda boðins búnaðar og að hann skyldi starfrækja viðurkennt verkstæði þar sem hægt væri að þjónusta búnað og halda varahluti á lager hafi verið breytt með svari varnaraðila 20. mars 2025 og uppfylli Atendi ehf. skilyrði að teknu tilliti til breytingarinnar.

Kærandi hafi ekki skilað þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir í bréfi varnaraðila 14. apríl 2025 en samkvæmt grein 0.4 í útboðsgögnum geti varnaraðili óskað eftir frekari upplýsingum frá bjóðendum. Þar sem kærandi hafi ekki brugðist við innan tilskilins frests teljist tilboð hans ógilt. Af þeirri ástæðu hafi kærandi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins en hvað sem öðru líði uppfylli tilboð kæranda ekki skilyrði útboðs þar sem gögn skorti sem óskað hafi verið eftir. Engin haldbær rök hafi verið færð fram til stuðnings kröfu um að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að taka tilboði Atendi ehf. Þá sé lögð áhersla á að Atendi ehf. hafi verið með eina gilda tilboðið auk þess sem um hagstæðasta tilboðið hafi verið að ræða. Engin ástæða sé þannig til að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila að taka tilboði Atendi ehf.

Í athugasemdum sínum frá 9. júlí 2025 bendir Atendi ehf. á að í ákvörðun kærunefndar útboðsmála komi fram að ekki liggi fyrir upplýsingar um hvort Atendi ehf. hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða í útboðinu. Atendi ehf. telji að misskilningur kunni að hafa orðið varðandi skuldleysisgögn félagsins. Þannig segi orðrétt í annarri málsgrein greinar 0.4: „Þegar tilboð hafa verið opnuð skulu bjóðendur, ef um er beðið, gefa verkkaupa eftirfarandi upplýsingar og skulu bjóðendur hafa lagt þær fram innan 7 daga frá því að beiðni um þetta barst frá verkkaupa.“ Í framhaldinu sé vísað til ýmissa upplýsinga, meðal annars að óheimilt sé að ganga til samninga við félag sem sé í vanskilum með opinber gjöld. Í samræmi við framangreint hafi varnaraðili sent erindi 14. apríl 2025 þar sem meðal annars hafi verið óskað eftir „Upplýsingar um stöðu/greiðslu opinberra gjalda.“ Hér beri að árétta að óskað hafi verið eftir umræddum gögnum áður en tilboði Atendi hafi verið tekið.

Í samræmi við framangreinda beiðni hafi verið aflað gagna um fjárhagsstöðu félagsins gagnvart hinu opinbera sem afhent hafi verið 16. apríl 2025, innan 7 daga frá beiðni, í fullu samræmi við útboðsskilmálana. Hér beri sérstaklega að árétta að skuldleysisyfirlýsingar fáist aðeins með stöðu á þeim degi sem óskað sé eftir þeim. Það sé því tæknilega ómögulegt að fá yfirlýsingu um stöðu aftur í tímann, sem undirstriki að krafa um slíka yfirlýsingu við opnun tilboða sé í raun óframkvæmanleg. Kjarni málsins sé sá að Atendi ehf. hafi ekki borið að leggja fram skuldleysisyfirlýsingu fyrir eða við opnun tilboða. Þannig hafi einfaldlega verið um heimild til handa varnaraðila að óska eftir tilteknum gögnum eftir opnun tilboða en áður en tilboði hafi verið tekið. Eins og fyrr greinir hafi verið orðið við þeirri beiðni og innan þess tímaramma sem gefinn hafi verið. Með vísan til þessa hafi ekki þýðingu hver hafi verið staða bjóðanda gagnvart hinu opinbera við opnun tilboða. Atendi ehf. eigi á hinn bóginn yfirlýsingu um skuldleysi félagsins við hið opinbera frá 30. janúar 2025 vegna annars útboðs auk skuldleysisyfirlýsinga gagnvart lífeyrissjóðum frá febrúar 2025.

Almennt gildi að skuldleysisyfirlýsingar skulu ekki vera eldri en 90 daga. Skuldleysisyfirlýsingar Atendi ehf., dags. 30. janúar 2025 og febrúar 2025, hafi því verið gildar innan þess tímaramma á meðan útboðsferlið hafi farið fram. Það sem skipti hér hins vegar megin máli sé að hagsmunaaðili afhenti skuldleysisyfirlýsingu þegar óskað hafi verið eftir henni líkt og rakið sé að framan. Atendi ehf. setji að öðru leyti fram alvarlega athugasemd gagnvart kæranda. Í ákvörðun kærunefndarinnar komi fram að fyrir liggi að kærandi hafi sent póst til ráðgjafa varnaraðila og gert þar tilteknar athugasemdir við tilboð Atendi ehf. en félagið fékk fyrst upplýsingar um þetta við lestur ákvörðunar kærunefndarinnar. Atendi ehf. telji það alvarlegt að kærandi hafi haft bein samskipti við ráðgjafa varnaraðila meðan útboðið hafi staðið yfir án þess að fylgja formlegu ferli. Slík samskipti brjóti í bága við jafnræðisreglu útboðsréttar og rýri traust á því að samkeppnin fari fram með gagnsæi og sanngirni. Undir venjulegum kringumstæðum eigi slíkt framferði að leiða til útilokunar kæranda úr útboðsferlinu. Með vísan til framangreinds beri að vísa kröfu kæranda frá nefndinni en ella að hafna öllum kröfum kæranda.

Í athugasemdum sínum frá 3. október 2025 bendir Atendi ehf. á að verklýsing útboðsgagna hafi verið sett fram sem lýsing á verki og framkvæmd en ekki sem ófrávíkjanleg tæknileg hæfiskrafa. Það breyti ekki eðli matsins þótt kærandi nefni það tæknilýsingu. Þá sé því mótmælt að vöntun á sérstökum matsgögnum brjóti gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 enda hafi samanburður farið fram í samræmi við útboðsskilmála. Ekki hvíli skylda á varnaraðila að búa til sérstök matsgögn umfram þau sem þegar liggi fyrir.

Í samhengi við skuldleysisyfirlýsingar leggur Atendi ehf. áherslu á að skilmálar útboðsins hafi gert ráð fyrir afhendingu slíkra gagna eftir opnun tilboða en áður en þau séu tekin. Slíkar yfirlýsingar hafi verið afhentar 16. apríl 2025 innan lögboðins frests og í fullu samræmi við útboðsskilmála en hvergi í útboðsgögnum sé gert ráð fyrir að slík yfirlýsing sé lögð fram fyrr. Þá liggi fyrir upplýsingar frá Fjársýslu ríkisins um að ekki sé unnt að afla slíkra yfirlýsinga aftur í tímann. Útboðsgögn vísi ekki til „hreyfingaryfirlits“ enda séu slíkar upplýsingar eða gögn allt annars eðlis heldur en yfirlýsing um skuldleysi. Að teknu tilliti til umfjöllunar Fjársýslu ríkisins hafi Atendi ehf. aflað hreyfingarlista fyrir tímabilið 1. mars 2025 til 30. júní 2025.

Tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt útboðsskilmála og hafi átt að vísa tilboðinu frá. Annmarki á tilboðinu leiði til þess að tilboðið sé ekki fullnægjandi í skilningi laga nr. 120/2016. Þá hafi kærandi ekki skilað neinum fjárhagsupplýsingum sem geri tilboð þeirra ógilt. Auk þess rýri bein samskipti kæranda við ráðgjafa útboðsins, utan formlegs ferlis, traust á jafnræði og gagnsæi. Undir venjulegum kringumstæðum hafi slíkt átt að leiða til útilokunar kæranda frá ferlinu. Þá hafi skýrlega komið fram í útboðsgögnum hvernig samskiptum við meðferð útboðsins yrði háttað og sé það alfarið á ábyrgð bjóðanda að lesa tölvupósta á því netfangi sem þeir kjósi að gefa upp.

Að endingu sé því hafnað að útboðið hafi ekki verið auglýst með lögmætum hætti. Kærunefnd hafi þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærufrestur um skilmála útboðsins hafi verið liðinn og ekki verði byggt á slíkum málsástæðum síðar.

Mál þetta lýtur að útboði varnaraðila varðandi kaup á nýjum hljóð-, ljósa- og myndkerfum fyrir Sindrabæ á Hornafirði. Lagt verður til grundvallar að kærandi, sem þátttakandi í hinu kærða útboði, hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í kæru málsins eru gerðar tilteknar athugasemdir við fyrirkomulag útboðsgagna varðandi skil á gögnum. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar útboðsmála hefur verið litið svo á að bjóðendur hafi skamman frest til að kynna sér útboðsgögn eftir að þau hafa verið gerð aðgengileg og þar til kærufrestur vegna athugasemda sem varðar efni þeirra byrjar að líða, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 1/2024. Hið kærða útboð var auglýst 12. mars 2025 en þar komu fram þeir skilmálar sem kærandi telur ólögmæta. Frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 til að koma á framfæri kæru vegna atriða sem vörðuðu umrædda útboðsskilmála var því liðinn talsvert áður en kæra barst nefndinni 6. maí 2025.

Í athugasemdum sínum 29. ágúst 2025 gerði kærandi athugasemd við auglýsingu útboðsins þess efnis að fyrir lægi að útboðið hefði ekki verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Þessi málsástæða kom ekki fram í kæru þótt kæranda hafi verið í lófa lagið að geta hennar þar auk þess sem frestur 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 var liðinn talsvert áður en athugasemdir kæranda sem að þessu lutu komu fyrst fram fyrir nefndinni.

Samkvæmt framangreindu koma ofangreindar athugasemdir kæranda ekki til frekari skoðunar í málinu, sbr. 1. mgr. 106. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga nr. 120/2016 og til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 46/2024. Að öðru leyti verður lagt til grundvallar að kæra málsins hafi komið fram innan þess 20 daga kærufrests sem mælt er fyrir um í fyrrgreindri 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016.

Kærandi hefur meðal annars gert athugasemdir við að varnaraðila og hagsmunaaðila hafi verið gefið færi á að tjá sig um athugasemdir hans frá 29. ágúst 2025. Hvorki í lögum nr. 120/2016 né starfsreglum kærunefndar útboðsmála er ráðgert að þeim, sem kæra beinist að, sé veitt færi á að taka afstöðu til andsvara kæranda áður en úrskurður verður felldur á mál. Á hinn bóginn var lagt til grundvallar í dómi Hæstaréttar Íslands 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005, sem varðaði meðal annars beitingu laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, að í ljósi meginreglna stjórnsýsluréttar um andmælarétt og jafnræði aðila væri ófært að haga meðferð máls á þann hátt að þeim, sem kæru er beint að, gefist ekki kostur á að láta andsvör kærandans til sín taka ef þau hafa að geyma nýjar málsástæður eða staðhæfingar um önnur atvik málsins, svo einhverju skipti fyrir úrlausn þess. Samkvæmt framangreindu og þar sem umræddar athugasemdir kæranda höfðu að geyma nýjar málsástæður sem gátu haft þýðingu fyrir úrlausn málsins er ekki fallist á með honum að framangreint atriði hafi falið í sér annmarka á málsmeðferð málsins.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. í útboðinu. Sé ekki fallist á þá kröfu krefst kærandi þess að nefndin beini því til varnaraðila að bjóða út innkaupin í heild sinni að nýju með lögmætum hætti. Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu var lagt til grundvallar að ekki lægju fyrir upplýsingar um hvort Atendi ehf. hefði verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða í útboðinu og að vafi væri uppi hvort varnaraðila hefði verið rétt að velja tilboð félagsins af þeim sökum.

Í grein 0.4 í útboðsgögnum kom fram að óheimilt væri að gera samning við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld og áskildi varnaraðili sér rétt til að kanna skil bjóðenda og undirverktaka þeirra á lögbundnum gjöldum. Þá kom fram í greininni að varnaraðila væri heimilt að vísa frá tilboði aðila sem ekki stæðist skoðun á skilum á lögbundnum gjöldum. Að mati kærunefndar útboðsmála er ljóst að með grein 0.4 var varnaraðili að nýta sér heimild 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

Í 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að heimilt sé að útiloka þátttakanda eða bjóðanda frá þátttöku í innkaupaferli þegar kaupandi geti sýnt fram á með viðeigandi hætti að þátttakandi eða bjóðandi hafi brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda. Hafi þátttakandi eða bjóðandi uppfyllt skyldur sínar með því að greiða upp vanskil fyrir opnunardag tilboða á opinberum gjöldum eða gert samning um greiðslu þeirra, þ.m.t. vexti eða sektir, skuli hann ekki útilokaður samkvæmt málsgreininni.

Í athugasemdum með greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 120/2016 kemur fram að ef ekki liggi fyrir endanleg niðurstaða um brot fyrirtækis sé kaupanda samkvæmt 4. mgr. 68. gr. þó heimilt að útiloka fyrirtækið frá innkaupaferli ef hægt sé að sýna fram á brotið með öðrum fullnægjandi hætti. Í slíkum tilvikum hvíli sönnunarbyrði á kaupanda að sýna fram á slíkt.

Í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að kaupandi geti krafist þess að lögð séu fram vottorð, yfirlýsingar og önnur gögn til sönnunar á því að ekki séu fyrir hendi ástæður til útilokunar samkvæmt 68. gr. og að viðeigandi hæfiskröfur séu uppfylltar samkvæmt 69.-72. gr. Kaupandi skuli ekki krefjast annarra sönnunargagna en þeirra sem komi fram í 74. gr. og í 75. gr. um gæða- og umhverfisstaðla. Af b-lið 2. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að vottorð gefið út af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki er fullnægjandi til sönnunar um að 4. mgr. 68. gr. eigi ekki við um fyrirtæki.

Kærunefnd útboðsmála hefur lagt til grundvallar að b. liður 2. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 feli ekki sér að bjóðandi eða þátttakandi þurfi að leggja fram skuldleysisvottorð heldur sé nægjanlegt að leggja fram vottorð, útgefið af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki, sem sýni að opinber gjöld séu á opnunardegi tilboða fallin í gjalddaga en eindagi þeirra ekki kominn, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 31/2024.

Af orðalagi 4. mgr. 68. gr. leiðir að mat samkvæmt ákvæðinu miðast við stöðu bjóðanda eða þátttakanda á opnunardegi tilboða nema annar málefnalegur dagur eða tímabil fyrir opnun tilboða sé tilgreint í útboðsgögnum.

Svo sem fyrr segir kom fram í grein 0.4 í útboðsgögnum að óheimilt væri að gera samning við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld en ekki kom fram í útboðsgögnum að bjóðendur ættu að skila gögnum þessu tengdu með tilboðum sínum. Eftir opnun tilboða sendi varnaraðili tölvupóst 14. apríl 2025 til kæranda og Atendi ehf. og óskaði þar meðal annars eftir upplýsingum „um stöðu/greiðslu opinberra gjalda“. Atendi ehf. svaraði beiðni varnaraðila og lagði þar meðal annars fram skuldleysisvottorð frá Skattinum sem er dagsett 15. apríl 2025 eða rúmlega tveimur vikum eftir opnun tilboða. Kemur þar fram að félagið sé skuldlaust við innheimtumann ríkissjóðs.

Að mati kærunefndar útboðsmála gætti óskýrleika í þeim hluta greinar 0.4 sem varðaði opinber gjöld. Útboðsgögn innihéldu hvorki upplýsingar um með hvaða hætti bjóðendur skyldu sýna fram á að þeir væru ekki í vanskilum með opinber gjöld né við hvaða tímapunkt eða tímabil skyldi miða við í þeim efnum. Fyrirspurn varnaraðila hafði ekki að geyma nánari upplýsingar að þessu leyti en þar óskaði varnaraðili svo sem fyrr segir aðeins eftir upplýsingum „um stöðu/greiðslu opinberra gjalda“.

Eins og áður hefur verið rakið liggur fyrir skuldleysisvottorð frá Skattinum sem sýnir að Atendi ehf. var skuldlaust við innheimtumann ríkissjóðs 15. apríl 2025 eða rúmlega tveimur vikum eftir opnun tilboða. Önnur gögn í málinu benda ekki til þess að Atendi ehf. hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða í útboðinu. Að þessu gættu og í ljósi þess óskýrleika sem gætti í útboðsgögnum og fyrirspurn varnaraðila, sem var alfarið á ábyrgð varnaraðila, verður að telja að ekki sé komin fram nægjanleg sönnun á að 4. mgr. 68. gr. laganna hafi átt við um Atendi ehf. en varnaraðili ber svo sem fyrr segir sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði ákvæðisins séu fyrir hendi.

Samkvæmt framangreindu verður að leggja til grundvallar að ekki hafi átt að útiloka Atendi ehf. frá þátttöku í útboðinu á grundvelli 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 með vísan til þess að félagið hafi brotið gegn skyldu um greiðslu opinberra gjalda.

Kærandi byggir meðal annars á að verulegar líkur séu á að með tilboði Atendi ehf. hafi ekki fylgt gögn sem hafi staðfest að boðin lausn félagsins hafi uppfyllt allar þær kröfur sem komu fram í verk- og tæknilýsingu.

Í grein 0.1 í útboðsgögnum kom fram að drög hefðu þegar verið lögð að kerfinu með tilliti til stærðar, gæða, virkni og staðsetninga/fjölda á þeim búnaði/tækjum sem óskað væri eftir og að bjóðandi þyrfti að uppfylla þær kröfur. Þá kom fram í grein 2.1 í verk- og tæknilýsingu að bjóðandi skyldi afhenda tiltekin gögn með tilboði, þar með talið tækniblöð fyrir boðin tæki sem staðfestu að þau uppfylltu kröfulýsingu. Jafnframt að öll innsend gögn yrðu notuð til að mæta gæði „tilboðsins kerfis“ og að gögnin væru lágmarkskrafa.

Í grein 3.2 í verk- og tæknilýsingu komu fram kröfur til hljóðkerfis í sal. Þar sagði meðal annars að við deilihönnun skyldi taka mið af tilteknum kröfum, meðal annars að lárétt dreifing hátalakerfis skyldi vera meiri en 120 gráður og lóðrétt dreifing skyldi vera meiri en 53 gráður.

Sérfræðingur kærunefndar útboðsmála, Halldór K. Júlíusson, hljóðverkfræðingur, veitti nefndinni ráðgjöf við meðferð málsins. Sérfræðingurinn hefur bent á að samkvæmt tilboðsgögnum Atendi ehf. sé framboðið hátalakerfi félagsins með 100 gráðu láréttri dreifingu sem fullnægi ekki kröfum greinar 3.2. Jafnframt að til þess að unnt sé að fullnægja umræddri kröfu þyrfti að útvega annan búnað en þann sem Atendi ehf. bauð fram með tilboði sínu. Þá hefur sérfræðingurinn bent á að til séu hátalakerfi frá öðrum framleiðendum sem uppfylli þær kröfur sem komi fram í grein 3.2.

Í a. lið 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvörðun um gerð samnings skuli tekin á grundvelli forsendna sem komi fram í 79.-81. gr. enda uppfylli tilboð kröfur, skilyrði og viðmiðanir sem fram komi í útboðsgögnum og sé ekki ógilt eða óaðgengilegt samkvæmt 82. gr. laganna. Ákveði kaupandi að gera lágmarkskröfur til tæknilegra eiginleika vöru er honum óheimilt að velja tilboð frá bjóðanda sem ekki uppfyllir slíkar kröfur, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 11/2024.

Af fyrirmælum útboðsgagna verður að leggja til grundvallar að krafa greinar 3.2 um lárétta dreifingu hátalarakerfis útboðsgagna hafi falið í sér ófrávíkjanlega lágmarkskröfu til boðins búnaðar, sbr. einnig 49. gr. laga nr. 120/2016. Þá verður að leggja til grundvallar að búnaður Atendi ehf. hafi ekki fullnægt þessari kröfu og að útvega þyrfti annan búnað til að uppfylla kröfuna. Loks hefur sérfræðingur nefndarinnar svo sem fyrr segir bent á að til séu hátalarar frá öðrum framleiðendum sem uppfylli kröfuna og verður þannig ekki séð að framfylgd við kröfuna leiði til ómálefnalegra hindrana á samkeppni við opinber innkaup í andstöðu við 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 eða fari að öðru leyti í bága við ákvæði laga nr. 120/2016. Samkvæmt þessu verður að fallast á kröfu kæranda um að ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. verði felld úr gildi.

Að framangreindu frágengnu þarf að taka afstöðu til kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum. Í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 segir að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á reglum um opinber innkaup hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022.

Fyrir liggur í málinu að varnaraðili óskaði eftir tilteknum gögnum frá kæranda, meðal annars til að leggja mat á hæfi hans til þátttöku í útboðinu, en af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að sú beiðni hafi borist til kæranda. Af fyrirliggjandi gögnum verður ekki séð að kærandi hafi afhent umbeðin gögn innan þess frests sem kom fram í útboðsgögnum eða síðar og þykir því mega miða við að tilboð kæranda hafi ekki getað komið til álita þegar varnaraðili tók ákvörðun um val tilboðs, sbr. m.a. 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þegar af þessari ástæðu verður að leggja til grundvallar að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila í skilningi 1. mgr. 119. gr. laganna. Verður því að hafna kröfu hans um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum.

Krafa kæranda, um að kærunefnd útboðsmála beini því til varnaraðila að bjóða innkaupin í heild sinni út að nýju með lögmætum hætti, var í kæru sett fram undir þeim formerkjum að einungis skyldi taka afstöðu til hennar yrði ekki fallist á kröfu kæranda um ógildingu á ákvörðun varnaraðila um val á tilboði Atendi ehf. Í athugasemdum sínum 29. ágúst 2025 tók kærandi þó fram að óhjákvæmilegt væri að hans mati að kærunefnd útboðsmála felldi úr gildi fyrrgreinda ákvörðun varnaraðila og felldi hið kærða útboð einnig niður og legði fyrir varnaraðila að auglýsa það að nýju með lögmætum hætti, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Að þessu gættu og í ljósi atvika að öðru leyti þykir að mati nefndarinnar rétt að taka afstöðu til umræddrar kröfu kæranda.

Af niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í þessu máli leiðir að ekkert gilt tilboð barst í hinu kærða útboði. Að þessu virtu fellur það í hlut varnaraðila að meta innan ramma laga nr. 120/2016 hvernig hann hyggst haga þeim innkaupum sem um ræðir, sbr. IV. kafli laganna. Verður því að hafna umræddri kröfu kæranda, sbr. til hliðsjónar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 4/2021.

Í ljósi málsúrslita verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði.

Felld er úr gildi ákvörðun varnaraðila, sveitarfélagsins Hornafjarðar, 29. apríl 2025 um val á tilboði Atendi ehf. í útboði auðkennt „Sindrabær endurbætur. Útboð hljóð-, ljósa- og myndkerfa“.

Varnaraðili greiði kæranda, Exton ehf., 500.000 krónur í málskostnað.

Öðrum kröfum kæranda er hafnað.