Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. nóvember 2025í máli nr. 39/2025:Öryggismiðstöð Íslands hf.gegnFjársýslu ríkisins,Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins ogIcepharma hf.

LykilorðSjálfkrafa stöðvun samningsgerðar aflétt.

ÚtdrátturKærunefnd útboðsmála féllst á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar, sbr. 2. mgr. 107. gr. og 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 31. júlí 2025 kærði Öryggismiðstöð Íslands hf. (hér eftir „kærandi“) þá ákvörðun Fjársýslu ríkisins (hér eftir „varnaraðili“) f.h. Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins að afturkalla ákvörðun um val á tilboði kæranda, dags. 16. júlí 2025, og þá ákvörðun að velja tilboð Icepharma hf. í útboði nr. 23080 auðkenndu „Medicine dispenser for the Primary Health Care of the Capital Area – Home Care“, dags. 22. júlí 2025.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila 16. júlí 2025, að afturkalla ákvörðun um val tilboðs og hafna tilboði kæranda í hinu kærða útboði, og að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila 22. júlí 2025 að velja tilboð Icepharma hf. í sama útboði. Kærandi gerir jafnframt kröfu um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila vegna fyrrnefndra ákvarðana. Þá er gerð krafa um að kærunefnd útboðsmála geri varnaraðila að greiða hæfilegan kostnað við að hafa kæruna uppi.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 19. ágúst 2025 að kærunefnd útboðsmála aflétti sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar með ákvörðun sinni og að öðrum kröfum kæranda verði hafnað með endanlegum úrskurði.

Icepharma hf. krefst þess í greinargerð sinni 13. ágúst 2025 að kröfum kæranda verði hafnað og að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt.

Líkt og greinir hér að neðan kærði Icepharma hf. þá ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Öryggismiðstöðvar Íslands hf. til kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2025. Sú kæra fékk málsnúmerið 31/2025 í málaskrá kærunefndarinnar og eru ákvarðanir í málum kveðnar upp á sama tíma.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til fyrrgreindra krafna varnaraðila um að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt en úrlausn málsins bíður að öðru leyti endanlegs úrskurðar.

Varnaraðili Fjársýsla ríkisins auglýsti í apríl 2025 fyrir hönd varnaraðila Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, eftir tilboðum í leigu og þjónustu á 100 stk. af lyfjaskömmturum, annars vegar skammtara fyrir flóknar lyfjagjafir og lyfjafíkn (A) og hins vegar skammtara fyrir þá sem væru með 4 lyfjapoka eða færri á dag og ekki með lyfjasækni eða flóknar lyfjagjafir (B), sbr. grein 1.1 í útboðslýsingu.Væri markmiðið að „auka meðferðarheldni skjólstæðinga með því að tryggja örugga, tímanlega og einfaldlega lyfjagjöf án daglegrar íhlutunar starfsfólks.“

Í grein 1.3.7 útboðsgagna kom m.a. fram að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis skyldi vera það trygg að það gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Að auki var m.a. gerð sú krafa að boðinn búnaður skyldi hafa verið í notkun á Evrópska efnahagssvæðinu a.m.k. sl. 5 ár og hafa að lágmarki 400 notendur. Skyldu bjóðendur í þessu sambandi leggja fram staðfestingu um sölu/leigu á búnaði og skrá yfir kaupendur og notendur.

Í grein 1.6.1 kom m.a. fram að með lyfjaskammtaranum skuli vera hægt að skipuleggja, tímasetja og veita þjónustuþega lyfjagjöf með öruggum hætti án daglegrar aðkomu starfsfólks heimahjúkrunar. Meðal þeirra krafna sem gerðar voru í greininni var að lyfjaskammtarinn skyldi geta tekið á móti lyfjapokum frá a.m.k. þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum sem væru til staðar á Íslandi. Í grein 1.6.2 í útboðsgögnum kom m.a. fram að kerfið skyldi sjálfkrafa senda skilaboð eða viðvörun til kaupanda ef lyf væri ekki tekið. Þá skyldi boðinn búnaður bjóða upp á að hægt væri að stilla hversu langan tíma hver og einn skjólstæðingur hefði til þess að taka lyf þangað til að viðvörun færi í gang um að viðkomandi hafi ekki tekið lyfin. Skyldi boðinn búnaður einnig bjóða upp á að hægt væri að stilla viðvaranir þannig að þær sendist á að lágmarki þrjá viðbragðsaðila.

Valforsendur komu fram í grein 1.4 í útboðsgögnum og kom þar fram að fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið yrði valið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs. Samkvæmt grein 1.5.2 skyldi samningur gerður til þriggja ára og væri jafnframt heimilt að framlengja samninginn tvisvar sinnum um eitt ár í senn, þannig að samningstími yrði að hámarki fimm ár.

Tilboð voru opnuð 5. maí 2025 og bárust tvö tilboð. Annars vegar frá kæranda og nam tilboðsfjárhæð hans alls 347.244.000 kr. fyrir fimm ára samning, og hins vegar frá Öryggismiðstöð Íslands hf. og nam tilboð þess alls 257.400.000 kr. fyrir fimm ára samning.

Hinn 25. júní 2025 tilkynnti varnaraðili að tilboð kæranda hefði verið valið og leiðbeindi bjóðendum um biðtíma samningsgerðar. Icepharma hf. kærði þá ákvörðun varnaraðila til kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2025, og er sú kæra til umfjöllunar í máli nefndarinnar nr. 31/2025. Varnaraðili tilkynnti 16. júlí 2025 að ákvörðun um val á tilboði kæranda væri afturkölluð og að tilboði hans væri jafnframt hafnað. Hinn 22. júlí 2025 tilkynnti varnaraðili um að ákveðið hafi verið að velja tilboð Icepharma hf. í hinu kærða útboði.

Kærandi gerir alvarlegar athugasemdir við málsmeðferð varnaraðila, sem hafi upphaflega valið tilboð kæranda en þegar sú ákvörðun hafi verið kærð af hálfu Icepharma hf. til kærunefndar útboðsmála hafi varnaraðili ákveðið að afturkalla ákvörðun sína um að velja tilboð kæranda og hafna tilboði þess. Í kjölfarið hafi varnaraðili valið tilboð Icepharma hf. Með þessu virðist varnaraðili hafi tekið undir athugasemdir og fullyrðingar í kæru Icepharma hf. um eiginleika framboðinna lyfjaskammtara frá kæranda án sérstakrar skoðunar og án þess að gefa kæranda kost á að koma á framfæri athugasemdum.

Kærandi sé ósammála þeirri ályktun varnaraðila, sem komi fram í tilkynningu varnaraðila 16. júlí 2025, um að þeir lyfjaskammtarar sem kærandi hafi boðið uppfylli ekki lágmarkskröfur útboðsgagna um að geta tekið á móti lyfjapokum frá a.m.k. þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum á Íslandi. Kærandi hafi svarað þeirri lágmarkskröfu í útboðsgögnum játandi með tilboði sínu, sbr. a-lið í greinum 1.6.1 og 1.6.2 í útboðsgögnum. Bendir kærandi á að gerð sé krafa um að boðnir lyfjaskammtarar geti tekið á móti lyfjapokum þriggja lyfjaskömmtunarfyrirtækja, en ekki hafi verið gerð krafa um að lyfjaskammtararnir geri það við skil tilboða. Telji kærandi augljóst að tilboð hans uppfylli þessa kröfu útboðsgagna, og bendir á að í fylgiskjali með tilboði hans sé tekið fram að umræddur lyfjaskammtari hafi verið í notkun hérlendis frá árinu 2022 með pokum frá einu lyfjaskömmtunarfyrirtæki. Þá sé þar tekið fram að hægt verði að nota lyfjapoka frá þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum með samhæfingu sem sé þegar hafin. Geti lyfjaskammtarar kæranda því tekið á móti lyfjapokum þriggja fyrirtækja þótt eðlilega þurfi að gera ráðstafanir til þess við framkvæmd samningsins. Þá bendir kærandi jafnframt á að með nýrri tækni í lyfjaskammtara A sé ekki þörf á sérstakri samtengingu við lyfjaskömmtunarfyrirtækin og sé kærandi þar af leiðandi ekki háður tæknimönnum lyfjaskömmtunarfyrirtækjanna til að skammtarinn geti notað allar tegundir lyfjapoka.

Verði litið svo á að í útboðsgögnum hafi falist krafa um að lyfjaskammtarar tækju við lyfjapokum þriggja fyrirtækja við skil tilboða telji kærandi kröfuna ómálefnalega og brjóta gegn meginreglum laga nr. 120/2016 um jafnræði og samkeppni. Slík krafa leiði enda til þess að aðeins þeir bjóðendur sem þegar séu í samstarfi við hlutaðeigandi fyrirtæki geti skilað tilboðum í útboðinu. Telji kærandi engar sérstakar forsendur fyrir slíkri kröfu, enda leiði hún til ómálefnalegra aðgangshindrana og takmarkana á samkeppni í andstöðu við 3. mgr. 49. gr. laga nr. 120/2016 og því grundvallarmarkmiði laganna um að tryggja jafnræði fyrirtækja og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni.

Þá vísar kærandi til þess að í greinum 1.6.1 og 1.6.5 í útboðsgögnum hafi verið gerðar lágmarkskröfur til búnaðar, hugbúnaðar og þjónustu, og kröfur um öryggi- vél og hugbúnaðar. Í þeim greinum sé ekki gerð krafa um að að lyfjaskammtarar komi ekki í veg fyrir afgreiðslu lyfjapoka ef fyrri lyfjapoki sé ekki tekinn á tilsettum tíma. Varnaraðili hafi svarað fyrirspurn á útboðstíma með þessum hætti, en búnaðurinn skyldi þá taka þann skammt til hliðar og að fagaðili myndi meta hvort skjólstæðingur þyrfti á þeim skammti að halda. Í öðru svari varnaraðila við fyrirspurn á útboðstíma hafi verið afdráttarlaust tekið fram að þessi krafa kaupanda ætti aðeins við lyfjaskammtara A. Sá lyfjaskammtari sem kærandi hafi boðið uppfylli þessa kröfu útboðsgagna, líkt og kærandi hafi staðfest með svari í a-lið greinar 1.6.1. Þar sem þessi krafa hafi ekki verið gerð í útboðsgögnum sjálfum, þar sem farið hafi verið fram á skil tækniupplýsinga eða annarra gagna til staðfestingar á því að búnaðurinn uppfyllti þær kröfur sem þar séu taldar, hafi kaupandi ekki gert neinar sérstakar kröfur um framlagningu gagna til staðfestingar á að þessari kröfu væri fullnægt. Þar af leiðandi hafi kærandi ekki lagt fram ítarlegar upplýsingar í tengslum við þessa kröfu. Hafi varnaraðila verið í lófa lagið að fara fram á skil gagna í svari við fyrirspurn á útboðstíma eða eftir atvikum að óska eftir frekari skýringum eða upplýsingum, sbr. 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Kærandi vísi í þessu sambandi á drög að flýtileiðarvísi fyrir lyfjaskammtara A, þar sem sjá megi hvernig gleymdir lyfjaskammtar séu teknir til hliðar þannig þeir hindri ekki afgreiðslu næsta lyfjaskammts.

Að auki andmælir kærandi þeirri fullyrðingu í tilkynningu varnaraðila 16. júlí 2025 að boðinn búnaður uppfylli ekki kröfu útboðsgagna um álestur af lyfjapokum. Vísar kærandi til þess að lyfjaskammtari sá sem hann hafi boðið lesi strikamerki á hverjum lyfjapoka sem tengd séu við skammtaskráningu skjólstæðings í bakendakerfi, þar sem m.a. komi fram upplýsingar um nafn, fæðingardag, dagsetningu og tíma ávísaðs lyfjaskammts. Í svari við fyrirspurn á útboðstíma hafi komið fram að gert væri ráð fyrir að starfsmenn muni þurfa að skrá inn þessar upplýsingar í lyfjaskammtarakerfið, þ.e. hugbúnaðinn, og af því megi ráða að gert sé ráð fyrir tengingu lyfjaskammtarans við kerfið. Engin sérstök krafa hafi verið sett fram í útboðsgögnum um með hvaða hætti lyfjaskammtari ætti að lesa upplýsingar um skjólstæðing, dagsetningu og ávísaðan lyfjaskammt. Vísar kærandi jafnframt til þess að í fylgigögnum með tilboði hans hafi afdráttarlaust komið fram að lyfjaskammtararnir lesi strikamerki af hverjum og einum lyfjapoka, enda gætu skammtararnir annars ekki gefið viðvaranir af lyfjapokarnir væru í rangri röð eða ef strikamerki á lyfjapoka passi ekki við lyfjaáætlun notandans.

Varnaraðili vísar til þess að samkvæmt grein 1.6.1 í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að lyfjaskammtari skyldi geta tekið á móti lyfjapokum frá a.m.k. þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum sem séu til staðar á Íslandi og því til staðfestingar hafi bjóðendur átt að merkja sérstaklega við í þar til gerðan reit, sbr. a-lið greinarinnar. Byggi varnaraðili á því að kærandi hafi ekki uppfyllt umrætt skilyrði við opnun tilboða. Kærandi hafi merkt við í umbeðinn reit í útboðsgögnum en við nánari skoðun á tilboðsgögnum félagsins hafi komið í ljós að boðinn búnaður kæranda uppfyllti ekki þessa kröfu. Þá komi fram í fylgiskjali, sem kærandi hafi lagt fram með tilboði sínu, að lyfjaskammtarinn geti nú þegar tekið við pokum frá einu lyfjaskömmtunarfyrirtæki á Íslandi og hafin sé samhæfing til að geta tekið á móti pokum annarra lyfjaskömmtunarfyrirtækja á Íslandi. Telji varnaraðili þetta staðfesta að boðinn lyfjaskammtari kæranda hafi ekki uppfyllt framangreinda kröfu.

Þá telji varnaraðili að umrædd krafa hafi verið nægilega skýr um að bjóðendur skuli við opnun tilboða geta tekið við lyfjapokum frá þeim þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum sem starfi hér á landi. Varnaraðili hafni þeirri túlkun kæranda, að orðalag kröfunnar gæti leitt til þess að nægilegt sé að boðinn lyfjaskammtari geti uppfyllt kröfuna með samhæfingu sem enn sé ekki lokið. Varnaraðili velti fyrir sér hvort kærandi sé með túlkun sinni að leggja þann skilning til grundvallar að í reynd hafi ekki verið um að ræða lágmarkskröfu heldur einhvers konar samningskröfu, sbr. 87. gr. laga nr. 120/2016. Slíkt standist ekki, enda yrði kaupandi þá að reiða sig alfarið á samningsaðila um að krafan yrði uppfyllt á framkvæmdatíma samnings. Að mati varnaraðila sé hafið yfir vafa að enginn sveigjanleiki hafi verið veittur í útboðsgögnum hvað varði að uppfylla umrætt skilyrði við síðara tímamark, enda hafi hvergi komið fram að bjóðendur hafi aðlögunartíma til að standast einstaka kröfur eða hvenær slíkum aðlögunartíma skuli lokið. Þá fari skilningur kæranda gegn markmiðum laga nr. 120/2016 þar sem ekki væri hægt að slá því föstu við opnun tilboða hvort tiltekin gæði kaupanda verði aðgengileg á samningstíma eða ekki.

Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Þá hafi kærunefnd útboðsmála litið svo á að þegar gerðar séu kröfur í útboðsskilmálum um að bjóðendur uppfylli ákveðin skilyrði um hæfi, hvort heldur sem hæfiskröfur séu fjárhagslegar eða tæknilegar, verði þeir að uppfylla slíkar hæfiskröfur áður en tilboð séu opnuð, sbr. úrskurði nefndarinnar í málum nr. 32/2024 og 37/2012. Telji varnaraðili að sama meginregla gildi hvort sem um sé að ræða lágmarkskröfur til hæfis fyrirtækja eða tæknilegra eiginleika boðinnar vöru. Kærandi hafi því mátt gera ráð fyrir að þurfa að uppfylla umrædda kröfu við opnun tilboða, og hafi honum verið í lófa lagið að beina fyrirspurn til varnaraðila á fyrirspurnartíma útboðsins hafi hann verið í vafa með inntak kröfunnar.

Athugasemdir vegna skilmála útboðsins séu jafnframt of seint fram komnar á þessu stigi vegna skamms kærufrests, sbr. 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016. Hið kærða útboð hafi verið auglýst opinberlega 2. apríl 2025 og fyrir hafi legið frá upphafi sú krafa eða skilmáli sem mál þetta varði. Athugasemdir kæranda vegna skilmálans hafi fyrst komið fram við framlagningu kærunnar, hinn 1. ágúst 2025, og hafi kærufrestur þá verið liðinn. Verði því að vísa athugasemdum sem beinist að skilmálanum sem slíkum frá kærunefnd útboðsmála.

Varnaraðili andmælir því að lyfjaskammtari A uppfylli það skilyrði útboðsgagna, að tryggt sé að lyfjaskammtarinn veiti þjónustuþega aðeins aðgang að þeim lyfjum sem honum sé ætlað hverju sinni og að búnaðurinn skuli ekki hindra að næsti skammtur sé skammtaður en taki þann skammt til hliðar sem skjólstæðingur hafi misst af. Vísar varnaraðili til þess að boðinn lyfjaskammtari kæranda gefi einungis viðvörun um að skammtur hafi verið tekinn og ráða megi af innsendum gögnum að lyfjaskammtarinn útdeili ekki skömmtum sem gleymist. Því þurfi starfsmann til að fjarlægja skammtinn eða leyfa skjólstæðing að taka skammtinn svo hægt sé að afhenda næsta skammt. Því sé ljóst að boðinn lyfjaskammtari kæranda uppfylli ekki þá kröfu að skammtur sem ekki sé tekinn sé sjálfkrafa tekinn til hliðar, sem geti haft áhrif á öryggi og samfellu í lyfjagjöf.

Að auki vísar varnaraðili til þess að það hafi verið krafa útboðsgagna, sbr. svar við fyrirspurn á fyrirspurnartíma, að staðfest væri að lyfjaskammtararnir geti lesið fornafn, eftirnafn, fæðingardag, dagsetningu og tíma ávísaðs lyfjaskammts beint af lyfjapoka án samþættingar við önnur kerfi og/eða án handvirks innsláttar af hálfu starfsmanna. Þó hafi verið gert ráð fyrir að starfsmenn þyrftu alltaf að skrá upplýsingar í lyfjaskammtarakerfið. Samkvæmt notkunarleiðbeiningum boðins lyfjaskammtara kæranda lesi tækið eingöngu fyrsta pokann á lyfjarúllu. Það lesi því ekki á hvern poka fyrir sig og geri ekki athugasemdir ef lyfjapoki í miðri rúllu passi ekki við lyfjaplan. Það geti leitt til þess að skjólstæðingur fái rangt lyf á röngum tíma, sérstaklega ef breytingar hafi orðið á lyfjagjöf sem ekki séu skráðar í kerfið. Því uppfylli boðinn búnaður kæranda ekki framangreinda kröfu útboðsgagna. Þá sé varnaraðili ósammála skýringum kæranda þess efnis að boðinn búnaður gefi viðvörun um ranga lyfjarúllu feli í sér staðfestingu á því að búnaðurinn lesi af öllum pokum. Hvergi í innsendum gögnum með tilboði kæranda sé að finna viðunandi staðfestingu á því að búnaðurinn lesi af öllum pokum.

Icepharma hf. bendir á að það sé meginregla útboðsréttar að bjóðandi beri ábyrgð á að tilboð hans samræmist útboðsgögnum. Kaupandi taki ákvörðun um tilboð, m.a. gildi þeirra, á grundvelli þeirra gagna sem bjóðandi leggi fram. Ekki sé þörf á að veita andmælarétt ef tilboðið uppfylli ekki kröfur útboðsgagna og sé þar með ógilt. Þá leiði af meginreglum stjórnsýsluréttar um andmælarétt að ákvörðun verði ekki ógilt ef andmælaréttur hefði ekki breytt niðurstöðu máls. Ákvörðun varnaraðila um að ógilda ákvörðun um val á tilboði kæranda hafi verið efnislega rétt og öll sjónarmið séu komin fram vegna þessa.

Þá vísar Icepharma hf. til kröfu útboðsgagna um að lyfjaskammtari skuli geta tekið á móti lyfjapokum frá a.m.k. þremur lyfjafyrirtækjum. Í kærunni hafi kærandi tekið fram að hægt verði að uppfylla þessi kröfu með samhæfingu sem sé þegar hafin, en með því hafi kærandi haldið því fram að lyfjaskammtarar hans geti tekið á móti fleiri lyfjapokum þótt þeir geri það ekki nú. Engin gögn hafi verið lögð fram til stuðnings þessari staðhæfingu kæranda. Í drögum að innleiðingaráætlun hafi kærandi lýst þeirri skuldbindingu sinni að gera allt sem í hans valdi stæði til þess að tryggja að samtengingar verði tilbúnar við innleiðingu, en Icepharma hf. telji þetta ekki í samræmi við kröfur útboðsins. Skýrt komi fram í grein 1.6.1 í útboðsgögnum að lyfjaskammtari skuli geta tekið við lyfjapokum frá a.m.k. þremur fyrirtækjum. Bjóðendur hafi þurft að skila inn sönnunargögnum með tilboði sínu því til sönnunar, sem Icepharma hf. hafi gert. Kærandi hafi ekki getað gert það, og jafnvel þótt samhæfingarferli með fleiri lyfjafyrirtækjum sé hafið breyti það ekki að krafan sé óuppfyllt. Þá séu athugasemdir um óskýrleika kröfu þessarar of seint fram komnar, en að auki sé krafan málefnaleg og í eðlilegum tengslum við efni samningsins.

Icepharma hf. telji jafnframt ljóst að bjóðendur hafi átt að skila inn staðfestingu þess efnis að boðinn búnaður uppfyllti þær kröfur sem gerðar hafi verið, þar á meðal kröfu um sjálfvirka aðgreiningu gleymdra skammta. Engin slík gögn hafi fylgt tilboði kæranda og því hafi tilboðið ekki verið gilt hvað þessa kröfu varði. Skipti í þessu sambandi engu máli þótt slík krafa, um skil á staðfestingu, hafi komið fram í svari við fyrirspurn á fyrirspurnartíma, en samkvæmt grein 1.1.1 í útboðsgögnum komi skýrt fram að fyrirspurnir og svör við þeim væru formlegur og bindandi hluti útboðsgagna.

Ennfremur telji Icepharma hf. að krafa útboðsgagna hafi verið skýr um a lyfjaskammtarar skyldu staðfesta skjólstæðing með því að lesa fornafn, eftirnafn, fæðingardag og dagsetningu og tíma ávísaðs lyfjaskammts á lyfjapoka, án samþættingar við önnur kerfi og/eða án handvirks innsláttar af hálfu starfsmanna viðskiptavinarins. Ekki sé nóg að þessi gögn séu í kerfinu heldur verði þau beinlínis að koma fram á lyfjapokunum sjálfum. Strikamerki innihaldi ekki þessar upplýsingar heldur séu þau kóðunarkerfi fyrir takmarkað magn stafrófs- eða talnagagna. Strikamerki lesi ekki sjálft texta og ekki sé hægt að halda því fram að slíkt kerfi uppfylli þessa kröfu útboðsgagna.

Loks bendir Icepharma hf. á að samkvæmt svari við fyrirspurn á fyrirspurnartíma var gerð sú krafa að boðinn búnaður skyldi hafa verið í notkun í tvö ár á evrópska efnahagssvæðinu og haft a.m.k. 400 notendur. Samkvæmt málatilbúnaði kæranda sé hann hins vegar að bjóða nýjan skammtara sem lyfjaskammtara A. Þá hafi kærandi tekið fram að ekki hefði verið unnt að leggja fram sérstakar notkunarleiðbeiningar með tilboðinu þar sem þær hafi ekki verið tilbúnar hjá framleiðanda. Samkvæmt þessu megi vera ljóst að lyfjaskammtari A hjá kæranda uppfylli ekki þessa kröfu útboðsgagna.

Kæra málsins hafði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 107. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 107. gr. laganna kemur fram að ef ákvörðun um val tilboðs er kærð innan lögboðins biðtíma samkvæmt 86. gr. laganna sé gerð samnings óheimil þar til kærunefnd útboðsmála hefur endanlega leyst úr kærunni. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar getur kærunefnd, hvort heldur að kröfu varnaraðila eða að eigin frumkvæði, ákveðið að aflétta banni við samningsgerð, en við slíka ákvörðun gilda ákvæði 110. gr. laganna eftir því sem við á. Í því felst að einungis á að viðhalda stöðvun hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögum um opinber innkaup eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Samkvæmt útboðsgögnum var óskað eftir tvenns konar lyfjaskömmturum. Annars vegar lyfjaskammtara fyrir flóknar lyfjagjafir og lyfjafíkn (A) og svo lyfjaskammtara fyrir þá sem væru með 4 lyfjapoka eða færri á dag og ekki með lyfjasækni eða flóknar lyfjagjafir. Ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda er í fyrsta lagi byggð á því að boð inn lyfjaskammtari uppfylli ekki kröfu greinar 1.6.1 í útboðsgögnum um að geta tekið við lyfjapokum frá a.m.k. þremur fyrirtækjum. Í öðru lagi er ákvörðun varnaraðila byggð á því að lyfjaskammtari kæranda taki ekki til hliðar lyfjaskammt sem skjólstæðingur missir af, og í þriðja lagi er ákvörðun varnaraðila byggð á því að boðinn lyfjaskammtari kæranda geti ekki lesið fornafn, eftirnafn, fæðingardag, dagsetningu og tíma ávísaðs lyfjaskammts.

Kaupendur samkvæmt lögum nr. 120/2016 hafa svigrúm til þess að skilgreina kröfur til boðinnar vöru í innkaupum sínum svo fremi sem málefnaleg sjónarmið búi að baki þeim, meðalhófs sé gætt og jafnræði bjóðenda sé ekki raskað, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 10/2021. Þá er kaupendum almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupendur að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupanda séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. mgr. 15. gr. laga um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Þá verður kaupandi að geta rökstutt val á tilboði þannig að bjóðendur geti áttað sig á því af hverju tilboðið var talið hagkvæmast og það valið umfram önnur, sbr. til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 22/2022.

Í grein 1.6.1 í útboðsgögnum, sem bar heitið „lágmarkskröfur til búnaðar, hugbúnaðar og þjónustu“, kom fram tæknilýsing fyrir lyfjaskammtarana sem óskað var eftir. Meðal þeirra krafna sem fram koma í greininni er að lyfjaskammtari skyldi geta tekið á móti lyfjapokum frá a.m.k. þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum sem séu til staðar á Íslandi. Þá skyldi lyfjaskammtari geyma lyfin með öruggum hætti, og hægt að læsa lyfjaskammtara á öruggan hátt og tryggja að þjónustuþegi hafi aðeins aðgang að þeim lyfjum sem honum væri ætlað að taka hverju sinni. Skyldu bjóðendur staðfesta með tilboði sínu að boðinn búnaður uppfyllti kröfur, sbr. a. lið greinarinnar. Af ákvæðinu verður jafnframt ráðið að bjóðendur skyldu uppfylla öll skilyrði þess til þess að tilboð þeirra væru gild.

Það er meginregla útboðsréttar að bjóðendur bera ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, eftir atvikum eins og þeim hefur verið breytt eða þau nánar skýrð við meðferð útboðsins, sbr. t.d. úrskurð kærunefndar útboðsmála 20. september 2022 í máli nr. 15/2022. Þá hefur kærunefnd útboðsmála litið svo á að þegar gerðar séu kröfur í útboðsskilmálum um að bjóðendur uppfylli ákveðin skilyrði um hæfi, hvort heldur sem hæfiskröfur eru fjárhagslegar eða tæknilegar, verði þeir að uppfylla slíkar hæfiskröfur áður en tilboð séu opnuð, sbr. til hliðsjónar úrskurði nefndarinnar í málum nr. 37/2012 og 32/2024.

Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda og þau fylgiskjöl sem fylgdu með því. Í fylgiskjali með tilboði kæranda, sem ber heitið „Drög að innleiðingaráætlun“, kemur fram að lyfjaskammtari kæranda gæti nú þegar tekið við pokum frá einu lyfjaskömmtunarfyrirtæki sem sé til staðar á Íslandi. Þá sé samhæfing hafin svo lyfjaskammtarinn geti tekið á móti pokum annarra lyfjaskömmtunarfyrirtækja sem væru til staðar á Íslandi, og að hægt verði að nota lyfjapoka frá þremur lyfjaskömmtunarfyrirtækjum. Tímalína væri þó háð samvinnu við þriðja aðila en kærandi og framleiðandi lyfjaskammtarans skuldbindi sig til þess að gera allt sem í þeirra valdi stæði til að tryggja að samtengingar verði tilbúnar við innleiðingu.

Samkvæmt þessum upplýsingum, sem fylgdu með tilboði kæranda, er ljóst að lyfjaskammtarar hans fullnægja ekki þeim kröfum sem gerðar eru í tæknilýsingu í grein 1.6.1 að þessu leyti. Þegar af þessari ástæðu verður að telja að varnaraðila hafi verið rétt að hafna tilboði kæranda sem ógildu.

Að því er varðar þau sjónarmið kæranda að framangreind krafa sé ómálefnaleg og að hún brjóti gegn meginreglum laga nr. 120/2016 um jafnræði og samkeppni skal tekið fram að kærunefnd útboðsmála hefur talið að bjóðendur hafi skamman frest til þess að kynna sér útboðsgögn og þar til kærufrestur vegna útboðsgagna og skilmála þeirra byrjar að líða. Útboðsgögn í máli þessu voru birt 2. apríl 2025 en kæra barst kærunefnd útboðsmála 31. júlí 2025. Eru sjónarmið kæranda að þessu leyti því fram komin utan kærufrests.

Að framangreindu virtu, fyrirliggjandi gögnum og málatilbúnaði aðila að öðru leyti þykir mega miða við, eins og mál þetta liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að broti gegn lögum nr. 120/2016 sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila. Verður því fallist á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Aflétt er sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna útboðs varnaraðila, Fjársýslu ríkisins f.h. Heilsugæslu höfuðborgarsvæðisins, nr. 23080 auðkennt „Medicine dispenser for the Primary Health Care of the Capital Area – Home Care“.