Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. desember 2025í máli nr. 14/2025:Þröstur Jón Sigurðsson,Eygló Egilsdóttir,Garðar Heiðar Eyjólfsson ogLeifur Geir Hafsteinssonf.h. óstofnaðs einkahlutafélagsgegnVestmannaeyjabæ,Laugum ehf. ogÍ toppformi ehf.

LykilorðSérleyfi. Reglugerð nr. 950/2017. Viðmiðunarfjárhæð. Auglýsing innkaupa. Ákvörðun um val tilboðs felld úr gildi. Lagt fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju. Álit á skaðabótaskyldu. Málskostnaður.

ÚtdrátturV auglýsti á vefsíðu sinni eftir aðila til að byggja nýja heilsurækt við Íþróttamiðstöð sveitarfélagsins og reka hana í tengslum við sundlaug bæjarins, en bygging heilsuræktarinnar væri hluti af endurbótum Íþróttamiðstöðvarinnar. Var þess óskað að áhugasamir aðilar settu sig í samband við sveitarfélagið og óskuðu eftir að fá frekari gögn þar sem ítarlegar kröfur kæmu fram. Þ o.fl. fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu og L og Í óskuðu eftir frekari gögnum og lögðu báðir aðilar fram umsókn til sveitarfélagsins. V valdi að lokum sameiginlegt tilboð L og Í. Þ o.fl. kærðu þá ákvörðun V til kærunefndar útboðsmála. Í niðurstöðu kærunefndarinnar var tekið fram að það væri mat nefndarinnar að hin kærðu innkaup fælu í sér sérleyfi í skilningi reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar væri lögð skylda á kaupanda í opinberum innkaupum að meta áætlað verðmæti sérleyfis áður en til útboðs kæmi eftir þeim fyrirmælum sem fram kæmu í ákvæðinu. Taldi kærunefnd útboðsmála ljóst að V hefði ekki gert kostnaðaráætlun né gert aðra tilraun til þess að meta áætlað virði þess samnings sem stefnt hafi verið að gera. Þá var tekið fram í niðurstöðu nefndarinnar að í kæru málsins hefði verið miðað við að virði samningsins hefði verið yfir viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðarinnar og að enginn ágreiningur hefði verið um þetta milli aðila í upphafi. Miðað við þær forsendur sem sem V hefði miðað við í svari sínu til kærunefndarinnar yrði að miða við að virði sérleyfissamningsins hefði verið yfir viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðarinnar. Því hafi V borið að auglýsa hið kærða verkefni eftir fyrirmælum 32. gr. reglugerðarinnar, en fyrir lægi að V hefði ekki gert það. Var það því niðurstaða kærunefndar útboðsmála að V hefði brotið gegn ákvæðum reglugerðarinnar. Með vísan til þessa og annars sem rakið var í úrskurði nefndarinnar var fallist var á aðalkröfu Þ o.fl. um að fella úr gildi ákvörðun V um að velja tilboð L og Í, og var lagt fyrir V að bjóða hið kærða verkefni út að nýju, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá var fallist á kröfu Þ o.fl. um að V væri skaðabótaskylt gagnvart þeim samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 og var Þ o.fl. jafnframt ákvarðaður málskostnaður úr hendi V.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 4. maí 2025 kærðu Þröstur Jón Sigurðsson, Eygló Egilsdóttir, Garðar Heiðar Eyjólfsson og Leifur Geir Hafsteinsson fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags í þeirra eigu (hér eftir „kærendur“) þá ákvörðun Vestmannaeyjabæjar (hér eftir „varnaraðili“) 11. apríl 2025 um að hefja formlegar viðræður við Laugar ehf. og Í toppformi ehf. á grundvelli auglýsingar 24. mars 2025 auðkenndri „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“.

Kærendur krefjast þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð milli varnaraðila og Lauga ehf. og Í toppformi ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá krefjast kærendur þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og lagt verði fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju með lögmætum hætti. Til vara krefjast kærendur, komi í ljós að samningur hafi þegar verið gerður á grundvelli hinnar kærðu ákvörðunar, að kærunefnd útboðsmála lýsi samninginn óvirkan eða kveði á um önnur viðurlög. Í öllum tilvikum er krafist álits á skaðabótaskyldu varnaraðila auk málskostnaðar.

Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. maí 2025 aðallega að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og til vara að stöðvunarkröfu kærenda verði hafnað.

Laugar ehf. og Í toppformi ehf. (hér eftir sameiginlega vísað til sem „hagsmunaaðila“) krefjast þess í greinargerð sinni 9. maí 2025 að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála eða hafnað verði kröfu um stöðvun samningsgerðar samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016.

Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir upplýsingum og gögnum frá varnaraðila þann 12. maí 2025, m.a. um hvort gert hafi verið kostnaðarmat vegna hins kærða verkefnis og hvort lagt hefði verið mat á hvort verkefnið væri útboðsskylt samkvæmt lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Svar varnaraðila barst 15. maí 2025 ásamt umbeðnum gögnum.

Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu kærenda um að stöðva samningsgerð um stundarsakir með ákvörðun sinni 12. júní 2025.

Hagsmunaaðilar lögðu fram frekari athugasemdir í kjölfar ákvörðunar kærunefndarinnar þann 24. júní 2025 og óskuðu þar m.a. eftir því að ákvörðunin yrði afturkölluð eða endurupptekin.

Kærendur kröfðust þess við varnaraðila í málinu að leigusamningi við hagsmunaaðila yrði rift eða sagt upp, enda ljóst að leigusamningurinn færi gegn ákvörðun kærunefndar útboðsmála frá 12. júní 2025. Kröfu kærenda var svarað af hálfu varnaraðila 9. júlí 2025. Kærunefnd útboðsmála var sent afrit af kröfu kærenda og svari varnaraðila.

Hinn 9. júlí 2025 sendu kærendur athugasemdir vegna beiðni hagsmunaaðila um afturköllun eða endurupptöku ákvörðunar kærunefndarinnar.

Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála tölvupóst 13. júlí 2025 þar sem tilkynnt hefði verið að hætt yrði við núverandi innkaupaferli.

Lokaathugasemdir kærenda bárust 30. júlí 2025.

Með ákvörðun 17. nóvember 2025 hafnaði kærunefnd útboðsmála beiðni hagsmunaaðila frá 24. júní 2025 um að ákvörðun um stöðvun innkaupaferlisins yrði afturkölluð eða endurupptekin.

Samkvæmt gögnum málsins áttu kærendur í töluverðum samskiptum við varnaraðila á síðari hluta árs 2024 og í byrjun árs 2025 um byggingu og rekstur heilsuræktarstöðvar í sveitarfélaginu og liggja fyrir umtalsverð samskipti kærenda við varnaraðila vegna þessa, auk fundargerða bæjarráðs varnaraðila vegna erinda kærenda. Hinn 24. mars 2025 birti varnaraðili auglýsingu á vefsíðu sinni um uppbyggingu og rekstur heilsuræktar í sveitarfélaginu. Í henni kom fram að leitað væri að öflugum og traustum aðila til að byggja nútímalega heilsurækt við Íþróttamiðstöð Vestmanneyja og reka hana í tengslum við sundlaug bæjarins. Fyrirhuguð bygging heilsuræktar væri hluti af endurbótum Íþróttamiðstöðvarinnar. Verkefnið fæli í sér hönnun og byggingu heilsuræktarstöðvar sem uppfylli nútímakröfur um aðstöðu og öryggi; rekstur og viðhald stöðvarinnar til lengri tíma; útbúnað fyrir fjölbreytta heilsurækt; og rekstur og uppbyggingu á núverandi aðstöðu þar til ný heilsuræktarstöð yrði tilbúin. Þá var tekið fram að mat á umsóknum myndi byggjast í fyrsta lagi á þekkingu og reynslu af rekstri sambærilegra mannvirkja og þjónustu, í öðru lagi fjárhagslegri stöðu og sjálfbærni, í þriðja lagi framsetningu og útfærslu á verkefni, í fjórða lagi þjónustustig og aðgengi, og í fimmta lagi tækjakosti og búnaði. Voru áhugasamir aðilar beðnir um að senda tölvupóst á netfang sveitarfélagsins og óska eftir frekari gögnum, en ítarlegri kröfur um upplýsingar kæmu fram í þeim. Þá var tekið fram að frestur til að skila inn tilboðum væri til hádegis 7. apríl 2025.

Kærendur sem og Laugar ehf. og Í toppformi ehf. óskuðu eftir að fá frekari gögn send frá varnaraðilum. Í þeim gögnum kemur fram að tilboði skyldi skipta í fimm liði. Í fyrsta lagi reynsla og þekking, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina reynslu af rekstri heilsuræktar, reynslu af slíku í samvinnu við sveitarfélag, og jafnframt greina frá fjölda heilsuræktarstöðva sem bjóðendur væru með í rekstri og í hve mörgum sveitarfélögum. Í öðru lagi fjárhagsleg staða og sjálfbærni, og skyldu bjóðendur tilgreina hugmyndir varðandi samrekstur og samnýtingu aðstöðu við Íþróttamiðstöðvar og sundlaugar, auk þess að tilgreina skyldi eiginfjárstöðu og hvernig nýbygging yrði fjármögnuð, og hvernig bjóðendur sæju fyrir sér sjálfbæran rekstrargrundvöll til lengri tíma. Í þriðja lagi framsetning og útfærsla á verkefni, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina áætlaða stærð byggingar og notagildi, hugmyndir að hönnun og skyldu láta drög fylgja ef þau lægju fyrir, og jafnframt skyldu bjóðendur setja fram nákvæma tímasetta framkvæmdaáætlun. Í fjórða lagi þjónustustig og aðgengi, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina hvers konar heilsurækt yrði í boði og aðra þjónustu ef hún væri fyrirhuguð, fyrir hvaða aldurshópa þjónustan yrði og hvernig aðgengi fyrir öll yrði tryggð, sem og hvenær bjóðendur gætu tekið við núverandi aðstöðu til þess að sem minnst rof yrði í þjónustu þar til ný heilsurækt yrði tilbúin og hvort einhverjar breytingar yrðu á núverandi þjónustu. Loks í fimmta lagi tækjakostur og búnaður, þar sem bjóðendur skyldu tilgreina hvernig tækjakostur yrði í núverandi aðstöðu, þ.e. tæki, tegund, aldur, ending, ábyrgð, auk tækjabúnaðar í nýrri heilsurækt. Að auki var tekið fram í lið tvö að bjóðendur skyldu leggja fram ársreikninga síðustu þriggja ára og að það væri skilyrði.

Á fundi bæjarráðs varnaraðila 11. apríl 2025 var bókað, að farið hefði verið yfir framkomnar umsóknir og að bæjarráð hefði metið þær samkvæmt fyrirfram ákveðnu matsblaði sem byggt hefði á auglýsingu og umsóknareyðublaði. Það væri niðurstaða bæjarráðs að Laugar ehf. / Í toppformi ehf. hefði hlotið hærri einkunn en óstofnað einkahlutafélag kærenda í samræmi við þau matsviðmið sem tilgreind hefðu verið í auglýsingu og umsóknareyðublaði. Í fundargerð bæjarráðs var jafnframt tekið fram að bæjarráð hefði falið bæjarstjóra og framkvæmdastjóra stjórnsýslu- og fjármálasviðs að greina gögnin frekar áður en ákvörðun yrði tekin. Aflað hefði verið lögfræðilegs álits á hæfi umsækjenda og við val á þeim, þar sem fram kæmi að vandséð væri að óstofnað einkahlutafélag geti komið til greina í samanburði við þegar starfandi væri félag með reynslu og starfsemi á sama sviði. Að auki hefðu tilboðsgögn varnaraðila beinlínis áskilið að ársreikningar síðustu þriggja ára skyldu fylgja umsókn, sem útiloki í reynd að tilboð óstofnaðra aðila teljist gild. Það var niðurstaða bæjarráðs að hefja skyldi formlegt samtal við Laugar ehf. og Í toppformi ehf. um framhaldi.

Með tölvupósti 14. apríl 2025 var kærendum tilkynnt um afgreiðslu bæjarráðs varnaraðila á umsókn þeirra um uppbyggingu og rekstur heilsuræktar í sveitarfélaginu. Þann sama dag óskuðu kærendur eftir því að fá afhend öll gögn sem málið varða og meðferð þess, þ.á m. matskvarða spurninga og upplýsingar um hvernig aðilar hafi verið metnir. Beiðnin var ítrekuð 15. apríl 2025 og degi síðar var jafnframt óskað eftir því fá að sjá lögfræðiálit það sem bæjarráð hefði vísað til. Gögnin voru afhent þann 16. apríl 2025 og var kærendum leiðbeint um 20 daga kærufrest til kærunefndar útboðsmála samkvæmt 1. mgr. 106. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Í kæru málsins eru málavextir og tímalína rakin ítarlega, þar á meðal samskipti frá því um vorið 2024 milli kærenda og varnaraðila og fram til þess þegar hið kærða innkaupaferli lauk með ákvörðun bæjarráðs varnaraðila.

Kærendur telja að miða verði við að varnaraðili hafi stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 22. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í þeim efnum vísa kærendur til þess að áhætta af rekstri og byggingu aðstöðu undir líkamsræktaraðstöðu hafi átt að vera í höndum þess þátttakenda sem yrði fyrir valinu og endurgjald hans hafi átt að felast í rétti til að hagnýta þau verk og þá þjónustu sem fyrirhugaður samningur tæki til, þ.m.t. nýtingu á núverandi húsnæði og tengingu við sundlaug bæjarins. Stefnt hafi verið að gerð lagalega bindandi samnings við þann sem yrði fyrir valinu um uppbyggingu og rekstur á líkamsræktaraðstöðu á grundvelli krafna sem varnaraðili hafi sett fram.

Samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 taki hún til opinberra aðila, þ.á m. sveitarfélaga, sem hyggjast gera sérleyfissamninga um verk eða þjónustu umfram 808.084.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skuli verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem verði til á gildistíma samningsins, án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfis snýst um, að viðbættum vörum sem tengist slíkum verkum og þjónustu. Samkvæmt 4. mgr. sama ákvæðis skuli áætlað verðmæti sérleyfisins reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi, sbr. a-g. liðir ákvæðisins.

Engin gögn liggi fyrir um að varnaraðili hafi sérstaklega metið verðmæti þess sérleyfissamnings sem hafi staðið til að gera með tilliti til þess hvort hann væri umfram framangreinda viðmiðunarfjárhæð, þrátt fyrir sérstaka ábendingu um nauðsyn þess. Framkvæmd varnaraðila og ábendingar staðfesti þó að hann telji að svo hafi verið. Fyrir liggi að kærendur hafi lagt mjög mikla vinnu í tilboð sitt, þ.á m. ítarlegt kostnaðarmat og fjárhagsáætlun. Í gögnum varnaraðila hafi hvergi verið að finna upplýsingar um hver ætti að verða lengd sérleyfissamningsins. Í samræmi við 20. gr. reglugerðar nr. 950/2017 eigi við slíkar aðstæður að horfa til þess tíma sem tæki bjóðanda að endurheimta fjárfestinguna til baka. Kærendur telji að varfærið mat sé að miða við 15-20 ár í þeim efnum, en til að taka allan vafa af hafi þeir miðað við 10 ár í útreikningi sínum, sem staðfesti svo ekki verið um villst að fjárfestingin sé á öllum skölum yfir viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðarinnar.

Kærendur telja að hin kærða ákvörðun sé haldin verulegum ágöllum og að matsferli varnaraðila hafi ekki uppfyllt þær kröfur og viðmið sem varnaraðila beri að fylgja. Telji kærendur að varnaraðili hafi ítrekað brotið gegn meginreglum útboðsréttar og 3. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um gagnsæi, meðalhóf og jafnræði. Varnaraðili hafi ekki heldur gætt að hlutlægnisskyldu sinni sem stjórnvald. Ósamræmi hafi verið í þeim forsendum sem tilgreindar hafi verið í auglýsingu og sem varnaraðili hafi byggt á við matsgjöf sína. Þá hafi í matsgjöf varnaraðila verið að finna annars vegar lítilvægar og ómálefnalegar forsendur og kröfur meðan að málefnalegum kröfum hafi verið haldið fyrir utan matið. Matskvarðar hafi verið tilviljanakenndir, illa unnir og hafi ekki legið fyrir þegar auglýsing verkefnisins hafi verið birt. Þá hafi mat varnaraðila verið rangt í allmörgum veigamiklum atriðum og matsgjöfin sjálf verið ófullnægjandi.

Kærendur byggja á því að skortur á upplýsingum um hlutfallslegt vægi einstakra valforsendna útboðsins, undirþátta þeirra og þeirra atriða sem í raun hafi verið meginþættir í matinu hafi gefið varnaraðila óheft mat við val á tilboðum þannig að brotið hafi verið gegn meginreglum um opinber innkaupum, einkum meginreglum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 1. og 15. gr. laga nr. 120/2016. Þessar meginreglur eigi að tryggja fyrirsjáanleika eins og kostur sé og að skorður séu settar við því að val tilboða grundvallist á geðþóttamati. Af þessum sökum beri kaupanda að tilgreina fyrirfram forsendur fyrir vali tilboðs og hlutfallslegt vægi hverrar forsendu, og samkvæmt meginreglum opinberra innkaupa skuli valforsendur vera hlutlægar, tengjast hagkvæmni með einhverjum hætti og stuðla gagnsæi, jafnræði og virkri samkeppni. Kærendur vísa til þess að í auglýsingu hinna kærðu innkaupa 24. mars 2025 hafi komið fram fimm valforsendur varnaraðila. Í fyrsta lagi reynsla og þekking; í öðru lagi fjárhagsleg staða og sjálfbærni; í þriðja lagi framsetning og útfærsla á verkefni; í fjórða lagi þjónustustig og aðgengi; og í fimmta lagi tækjakostur og búnaður. Í auglýsingunni hafi hlutfallslegt vægi hverrar valforsendu ekki verið tilgreint. Valforsendur þessar hafi endurspeglast í tilboðsblaði varnaraðila en þar hafi jafnframt verið að finna tiltekna undirþætti eða spurningar undir hverri valforsendu, alls 13 undirþætti eða spurningar. Í tilboðsblaðinu hafi hins vegar ekkert komið fram um hlutfallslegt vægi hverrar valforsendu eða hversu mörg stig hver undirþáttur eða spurning gæti gefið. Þá hafi ekkert komið fram um aðferð við stigagjöf. Í málinu liggi fyrir matsblað varnaraðila, en samkvæmt því endurspegli það ekki fjölda undirþátta eða spurninga af tilboðsblaði, heldur komi þar fram 20 undirþættir eða spurningar sem hver og ein gæti gefið 0-5 stig. Samkvæmt því hafi valforsendur þær, sem vísað var til að framan, haft mismikið vægi við stigagjöf, en sem áður segir hafi hlutfallslegt vægi hverrar valforsendu ekki verið tilgreint fyrirfram. Þetta hafi gefið kærendum ógerlegt fyrir að átta sig á því fyrirfram hvernig yrði staðið að mati á stigahæsta tilboðinu.

Þessu til viðbótar byggi kærendur á því að aðferðarfræði varnaraðila við stigagjöfina hafi verið ófagleg og ónákvæm, og gefið matsnefnd varnaraðila tækifæri á að hliðra til stigagjöf að hentugleika þannig að hún hafi að stórum hluta verið byggð á huglægri afstöðu. Benda kærendur í þessum efnum til þess að á matsblaði varnaraðila hafi komið fram að stigagjöf væri 0-5 stig og í dálki við hliðina á því væri að finna dæmi um stigagjöf. Þar hafi varnaraðili tiltekið stigagjöfina sem 0 stig, 2 stig, 4 stig og 5 stig, og skilgreini skilyrðin að baki stigagjöfinni við hvern undirþátt eða spurningu. Þrátt fyrir það hafi kærendur fengið 3 stig í sex tilvikum fyrir tiltekna undirþætti, sem hafi ekki við skilgreind sem einkunn. Ekki nokkurn einasta rökstuðning sé að finna fyrir slíkri einkunnagjöf.

Kærendur víkja svo að stigagjöf varnaraðila og reifa hana í ítarlegu máli. Samandregið þá gera kærendur athugasemdir við þau stig sem þeir fengu í öllum fimm valforsendum og undirþáttum þeirra.

Að auki andmæla kærendur athugasemd í fundargerð bæjarráðs varnaraðila þess efnis að vandséð væri hvort óstofnað einkahlutafélag geti komið til greina í samanburði við starfandi félag með reynslu og starfsemi á sama sviði. Telji kærendur þær athugasemdir lögfræðilega rangar, auk þess sem kærendur vísa til 2. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017 þar sem sérstaklega sé tekið fram að hópar fyrirtækja, þ.m.t. tímabundin samtök, geti tekið þátt í valferli fyrir sérleyfi.

Þá telja kærendur að lítil vinna virðist hafa farið í að gefa einkunnir og vísa í þeim efnum til fundargerðar bæjarráðs varnaraðila frá 11. apríl 2025. Þar komi fram að bæjarráðið hafi fyllt út matsblaðið í sameiningu. Fundurinn hafi hafist klukkan 12:30 og staðið til klukkan 13:15. Það hafi því tekið bæjarráð varnaraðila minna en 45 mínútur að meta málið og fylla út einkunn fyrir samtals fjóra aðila í 20 liðum, eða samtals 80 einkunnir. Telji kærendur því að málið hafi ekki verið forsvaranlega unnið af hálfu varnaraðila.

Í lokaathugasemdum sínum 30. júlí 2025 andmæla kærendur staðhæfingu varnaraðila þess efnis að þeir njóti ekki kæruaðildar og uppfylli þar með ekki skilyrði málskostsréttar. Benda kærendur í þeim efnum til 1. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 þar sem fram komið að heimild til að skjóta málum til kærunefndar útboðsmála hafi þau fyrirtæki sem njóti réttinda samkvæmt lögunum og hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn máls. Einnig hafi félög eða samtök fyrirtækja slíka heimild, enda samræmist það tilgangi þeirra að gæta slíkra hagsmuna. Samkvæmt 3. tölul. 2. gr. laganna sé hugtakið fyrirtæki samheimti sem notað sé til einföldunar yfir verktaka, seljanda vöru og veitanda þjónustu án tillits til rekstrarforms. Í 30. tölul. sömu greinar sé verktaki, seljandi vöru og veitandi þjónustu skilgreindur sem svo að um sé að ræða einstakling eða lögaðila, sem bjóði fram á markaði framkvæmd verks, vöru eða þjónustu. Samkvæmt úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 48/2020 verði hugtakið fyrirtæki ekki einskorðað við lögaðila heldur taki það einnig til einstaklinga. Því blasi við að þeir einstaklingar og fyrirtæki þeirra, sem standi að baki kæru málsins, hafi lögvarða hagsmuni í skilningi laga nr. 120/2016 og þá skorti hvorki kæruaðild né málskostsrétt. Þessu til viðbótar vísa kærendur til 2. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017, þar sem sérstaklega sé vísað til einstaklinga sem aðila sem geti tekið þátt í valferli fyrir sérleyfi. Þar sem varnaraðili telji enn að rétt hafi verið staðið að umþrættum innkaupum hafi kærendur enn lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins og því beri að hafna kröfu varnaraðila um frávísun málsins.

Kærendur andmæla jafnframt sjónarmiðum varnaraðila í þá veru að kæran sé reist á vísunum til reglna sem ekki þjóni ekki þeim verndarhagsmunum sem kærendur leitist við að standa vörð um, og kveða kærendur óljóst til hvers varnaraðili sé að vísa í þessum efnum. Kæran byggi á grundvallarreglum í útboðsrétti, sem kærendur telji sýnt fram á að hafi verið krossbrotnar af hálfu varnaraðila og kærendur hafi lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr um. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála í málinu, um að stöðva samningsgerð milli varnaraðila og hagsmunaaðila, gefi einmitt til kynna að brotið hafi verið gegn lögum nr. 120/2016 og reglugerð nr. 950/2017. Þá andmæla kærendur staðhæfingu varnaraðila þess efnis að kærendur hafi haldið því fram að ómálefnalegt hafi verið að taka upp formlegar viðræður við annan umsækjanda en kærendur. Hvergi sé til þess vísað í kæru málsins.

Kærendur andmæla jafnframt staðhæfingu hagsmunaaðila þess efnis að tilboð þeirra hefði verið haldið ógildingarannmörkum þar sem ekki hafi verið skilað ársreikningum síðastliðinna þriggja ára með tilboði. Benda kærendur á að kærendur hafi lagt fram ársreikninga síðastliðinna þriggja ára fyrir sjö rekstrarfélög í þeirra eigu. Enginn þessara ársreikninga hafi verið með neikvæða eiginfjárstöðu. Þar af leiðandi telji kærendur að tilboð þeirra hafi verið gilt að þessu leyti. Kærendur andmæla jafnframt sjónarmiðum hagsmunaaðila þess efnis að í áskilnaði um skil á ársreikningum felist augljóslega að tilboð frá óstofnuðum félögum geti ekki komið til greina. Vísa kærendur til þess að tilboð þeirra hefði sætt mati bæði sem tilboð frá einstaklingum og frá óstofnuðu félagi, auk þess sem varnaraðili hafi horft til framlagðra ársreikninga við mat á fjármögnun verkefnisins þrátt fyrir að óstofnað félag eigi ekki eitt og sér eigið fé eða hafi lánshæfi. Þá hafi ekki verið tekið fram í tilboðsskilmálum að bjóðandi þyrfti að vera fyrirtæki með þriggja ára rekstrarsögu og jákvætt eigið fé. Ef ætlun varnaraðila hafi verið að gera slíka kröfu yrði hún að koma skýrlega fram í tilboðsskilmálum. Varnaraðili hafi ekki gert kröfu um jákvætt eigið fé samkvæmt ársreikningum eða þriggja ára rekstrarsögu án athugasemda við rekstrarhæfi, heldur hafi eina krafan verið sú að meðal fylgigagna með umsókn yrðu lagði fram ársreikningar síðastliðinna þriggja ára. Kærendur hafi uppfyllt þann áskilnað að öllu leyti.

Þá andmæla kærendur jafnframt staðhæfingu hagsmunaaðila þess efnis að í íslenskum rétti séu tilboð frá óstofnuðum einkahlutafélögum að meginreglu til bönnuð, nema þau séu sérstaklega heimiluð. Sú fullyrðing eigi sér enga stoð og þá eigi úrskurðir kærunefndar útboðsmála í málum nr. 44/2022 og 45/2022 ekki við í þeim efnum. Kærendur vísa jafnframt til þess að sú aðferðarfræði varnaraðila, að horfa til framlagðra ársreikninga félaga í eigu kærenda við mat á fjármögnun en ekki við mat á eiginfjárstöðu, staðfesti í raun málatilbúnað kærenda um að tilboð þeirra hafi verið gilt og að stigagjöf varnaraðila hafi verið röng í verulegum atriðum og haldin slíkum annmörkum að þýðingu hafi haft við val á tilboði.

Kærendur andmæla enn fremur staðhæfingu hagsmunaaðila þess efnis að tilboð þeirra hafi ekki verið bindandi heldur óbindandi hugmynd að lausn á frumstigi. Staðhæfing þessi sé röng og órökstudd. Vísa kærendur í fyrsta lagi til þess að hvergi í tilboðsskilmálum hafi verið áskilnaður eða valforsenda að yfirlýsingar mögulegra samstarfsaðila eða gögn um fjárhagslegt hæfi þeirra lægi fyrir. Legið hafi fyrir frá upphafi hverjir stæðu að tilboði hins óstofnaða félags, hverjir ábyrgðust það og hver reynsla þeirra af sambærilegum rekstri. Í öðru lagi beri að horfa til þess að tilboðsfrestur hafi aðeins verið 14 dagar og ekki hafi því gefist tími til að ljúka viðræðum við samstarfsaðila eða fullbúa gögn um fjármögnun, enda hafi engin gögn legið fyrir um kostnað, leiguverð eða aðra þætti sem áhrif gætu haft á fjármögnun verkefnisins. Þá geti sömu sjónarmið og hagsmunaaðilar hafi haldið fram um tilboð kærenda einnig átt við um tilboð hagsmunaaðila, enda hafi hagsmunaaðilar tiltekið að nýbyggingin yrði fjármögnuð með eigin fé en engar upplýsingar hafi legið fyrir um handbært fé þeirra á umsóknardegi. Af ársreikningum hagsmunaaðila megi þó ráða að handbært eigið fé þeirra væri lægra en sá kostnaður sem kærendur hefðu áætlað að fjármögnun rekstursins myndi kosta.

Að auki andmæla kærendur sjónarmiðum hagsmunaaðila þess efnis að óstofnuð félög geti ekki haft hagsmuni af úrlausn stjórnsýslumáls, og vísa kærendur til áðurnefndra 1. mgr. 105. gr., 3. tölul. 2. gr. og 30. tölul. sömu greinar í lögum nr. 120/2016 í þessum efnum.

Að því er varðar sjónarmið hagsmunaaðila um útreikning á verðmæti sérleyfissamnings benda kærendur á að hagsmunaaðilar hafi ekki gert nokkra tilraun til þess að sýna fram á að verðmæti samningsins væri undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 950/2017, sbr. 8. gr, þrátt fyrir að hafa í tvígang fengið frest til andmæla. Kærendur andmæla þeirri fullyrðingu hagsmunaaðila að meðaltalsupphæð greiðslna fyrir líkamsræktarkort sé mun lægri en 120.000 krónur á ári, og telja þá fullyrðingu órökstudda með öllu. Kærendur bendi að auki á í þessu sambandi að af gjaldskrá hagsmunaaðila verði ráðið að hægt sé að kaupa ýmis konar aðgangskort í mis langan tíma, og að auki sé hægt að kaupa áskriftarkort á ýmis námsskeið.

Varnaraðili krefst aðallega frávísunar málsins og telji kæruskilyrði ekki uppfyllt þar sem kærendur geti ekki notið kæruaðildar. Í samræmi við almennar reglur sé það forsenda kæruaðildar fyrir kærunefnd útboðsmála að kærandi sé réttur aðili til að hafa uppi kröfur fyrir nefndinni og að hann njóti aðildarhæfis, sbr. skilgreiningar í 2., 3 og 30. tölul. 2. gr. laga nr. 120/2016, sbr. einnig 1. mgr. 105. gr. sömu laga. Kæran sé höfð uppi af fjórum nafngreindum einstaklingum, sem í umsókn um hina kærðu þjónustu komi hins vegar fram að hún sé gerð í nafni óstofnaðs einkahlutafélags sem stefnt sé á að verði allt að 50% í eigu heimamanna og umræddir einstaklingar ábyrgist fjárhagslega getu þess. Umsækjandinn sé því hið óstofnaða einkahlutafélag í óskilgreindri eigu og í óskilgreindum tengslum við fjölda einstaklinga og lögaðila. Kærendur séu því ekki réttir aðilar til að hafa uppi kröfur á hendur varnaraðila fyrir kærunefnd útboðsmála, en aðildarskortur leiði til frávísunar á sviði stjórnsýsluréttar. Þá leiði af 1. mgr. 10. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög að óskráð félag geti hvorki öðlast réttindi né tekið á sig skyldur eða verið aðili í dómsmálum. Þar sem umsækjandinn sé óskráð félag sé ljóst að hann skorti aðildarhæfi, enda geti hann hvorki átt réttindi né borið skyldur að lögum. Verði kæra því ekki heldur höfð uppi af félaginu né öðrum fyrir hönd þess. Auk þess heimili regla 2. mgr. 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017 ekki umsóknir óstofnaðra einkahlutafélaga, sem hópur tilgreindra og ótilgreindra einstaklinga eða lögaðila hafi hug á að koma að rekstri með einhverjum hætti. Enn fremur komi fram í 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017 að heimilt sé að setja kröfur um efnahags- og fjárhagsstöðu eða tæknilega og faglega getu fyrirtækja eða hópa þeirra. Auglýsing varnaraðila um verkefnið hafi gert væg þátttökuskilyrði, líkt og gengið sé út frá í 1. mgr. 39. gr. reglugerðar nr. 950/2017, þ.á m. um framlagningu ársreikninga síðastliðinna þriggja ára. Kærendur eða óstofnaða einkahlutafélagið hafi ekki uppfyllt þetta lágmarksskilyrði, enda hafi aðeins verið lagðir fram ársreikningar ýmissa annarra félaga sem alls óljóst hafi verið um hvort og að hvaða leyti myndu koma að verkefninu.

Að því er varðar varakröfu varnaraðila, um að hafna skuli stöðvunarkröfu kærenda, er vísað til þess að við mat á því hvort stöðva beri samningsgerð um stundarsakir sé heimilt að líta til þeirra einka- og almannahagsmuna sem í húfi séu og hafna kröfu ef þeir hagsmunir séu taldir meiri en hagsmunir fyrirtækis af því að fá kröfunni framgengt, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016. Hvers kyns inngrip ríkisvaldsins í samningsfrelsið þarfnist skýrrar og ótvíræðrar lagastoðar og verði ákvæðinu ekki léð rýmra inntak en samkvæmt orðalagi þess. Þá hafi kærendur ekki hagsmuni af því að fá stöðvunarkröfu sinni framgengt, enda skorti þá aðildarhæfi í málinu og geti hvorki þeir né óstofnaða einkahlutafélagið því talist hafa lögvarinna hagsmuna að gæta við meðferð málsins. Varnaraðili kveður jafnframt að það skjóti skökku við að varnaraðila sé nú borið á brýn að hafa ekki tilkynnt fyrirhugað verkefni með víðtækari hætti, á Evrópska efnahagssvæðinu, í ljósi þess að kærendur hafi sent erindi til varnaraðila á fyrri stigum um mikilvægi þess að rekstraraðilar hefðu tengsl við sveitarfélagið. Skortur á því að verkefnið hafi ekki verið auglýst með víðtækari hætti hafi engin áhrif á kærendur. Þá andmælir varnaraðili því að brotið hafi verið gegn meginreglum um gegnsæi, meðalhóf og jafnræði.

Varnaraðili sendi kærunefnd útboðsmála tölvupóst 13. júlí 2025. Í honum kom fram að bæjarráð hefði fundað um málið og í kjölfarið hafi verið tekin ákvörðun um að „hætta núverandi ferli“ að höfðu samráði við aðila málsins. Bæjarráðið teldi þó að rétt hefði verið staðið að auglýsingu hinna kærðu innkaupa en hygðist ekki lengur láta á það reyna.

Hagsmunaaðilar telja að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála eða hafna kröfu um stöðvun samningsgerðar vegna aðildarskorts, enda hafi tilboðsgjafi í hinu kærða innkaupaferli verið hið óstofnaða einkahlutafélag. Þá benda hagsmunaaðilar á að tilboð kærenda hafi verið haldið ógildingarannmörkum og hafi því verið óaðgengilegt í skilningi 82. gr. laga nr. 120/2016. Kærendur hafi ekki lagt fram ársreikninga síðastliðinna þriggja ára með tilboði sínu, líkt og áskilið hafi verið í grein 2b í útboðsskilmálum. Í þeim áskilnaði hafi falist að óstofnuð félög geti ekki komið til greina, enda hafi óstofnuð félög aldrei skilað ársreikningum. Þá hafi þau heldur ekki reynslu af rekstri líkamsræktarstöðva eða getu til að fjármagna framkvæmdir. Þá hafi kærendur ekki skilað neinum gögnum um fjárhagslega stöðu einstaklinganna fjögurra sem hafi ábyrgst fjárhagslega getu hins óstofnaða félags. Hagsmunaaðilar telji því að kærendur hafi ekki ríkari hagsmuni af því að stöðva samningsgerð og af því leiðir að samningaviðræður haldi áfram í skilningi 110. gr. laga nr. 120/2016.

Hagsmunaaðilar lögðu fram frekari athugasemdir með bréfi 24. júní 2025 þar sem meðal annars var óskað eftir afturköllun eða endurupptöku ákvörðunar kærunefndar útboðsmála frá 13. júní 2025. Kærunefnd útboðsmála hafnaði þeirri beiðni með ákvörðun 17. nóvember 2025. Að því er varðar efnislegar athugasemdir í frekari athugasemdum varnaraðila er til þess vísað annars vegar að útreikningur á virði sérleyfisins væri rangur og hins vegar að fordæmisgildi úrskurðar nefndarinnar nr. 22/2018 væri ekkert í þessu máli.

Hvað varði útreikning á sérleyfinu vísa hagsmunaaðilar til þess að þeir átti sig ekki á því á hvaða gögnum það byggist að gerður yrði sérleyfissamningur til 10 ára, né að greiðslur fyrir líkamsræktarkort nemi að meðaltali 120.00 krónum á ári og að meðlimir yrðu að meðaltali 1000 að meðaltali á ári, enda hafi slíkt ekki komið fram í auglýsingu málsins eða tilboði hagsmunaaðila. Benda hagsmunaaðilar á að veitt séu umfangsmikil afsláttarkjör af kortum til ýmiss notenda og því yrði að telja að meðaltalsupphæðin væri mun lægri. Þá hafi hagsmunaaðilar stefnt að því að meðlimir yrðu allt að 1000 í nýrri stöð í sveitarfélaginu, en það væri hámarkstala en ekki meðaltalstala á ári. Ljóst sé að það geti tekið nokkurn tíma til að ná viðskiptum við svo marga notendur og óvarlegt sé að gera ráð fyrir svo mörgum meðlimum frá upphafi. Þá árétti hagsmunaaðilar að óforsvaranlegt sé að sækja tölur um mögulegar greiðslur fyrir líkamsræktarkort og notendafjölda einungis til varnaraðila, án þess að veita hagsmunaaðilum andmælarétt. Um sé að ræða tölur úr rekstri hagsmunaaðila, sem varnaraðili hafi sýnilega takmarkaða þekkingu á.

Að því er varðar fordæmisgildi úrskurðar kærunefndar útboðsmála nr. 22/2018 vísa hagsmunaaðilar til þess að grundvallarmunur sé á því máli og þessu máli sem hér sé til meðferðar. Í eldra málinu hafi legið fyrir upplýsingar í gögnum málsins um lengd samnings, leigugreiðslur, kauprétt, innlausnarrétt og önnur atriði, sem hægt væri að nýta við mat á því hvort um sérleyfissamning væri að ræða og hvert virði hans væri. Engar sambærilegar upplýsingar liggi fyrir í þessu máli. Þá athugist að samkvæmt orðalagi tilboðs hagsmunaaðila þá hafi verið ráðgert að þeir myndu byggja íþróttahús í sveitarfélaginu á eigin kostnað, og ekkert kæmi fram um skyldu bæjarins til að leysa til sín eða kaupa bygginguna.

Í greinargerðum varnaraðila og hagsmunaaðila er því haldið fram að vísa skuli málinu frá kærunefnd útboðsmála á þeim grundvelli að kærendur, í nafni óstofnaðs einkahlutafélags, skorti aðildarhæfi þar sem kæran stafi ekki frá sjálfum umsækjandanum, þ.e. hinu óstofnað einkahlutafélagi.

Aðalkrafa kærenda er reist á því að varnaraðili hafi ekki fellt hin kærðu innkaup í rétt innkaupaferli samkvæmt þeim reglum sem gilda um opinber innkaup. Nánar tiltekið telja kærendur að varnaraðili hafi leitast í hinu kærða innkaupaferli eftir því að gera sérleyfissamning í skilningi reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 2. mgr. 105. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að þegar um sé að ræða ætlað brot gegn skyldu til að nota lögákveðið innkaupaferli eða auglýsa innkaup séu lögvarðir hagsmunir ekki skilyrði kæru. Ennfremur verður ráðið af gögnum málsins, þ.á m. af tilboði kærenda, að þeir fjórir einstaklingar sem standa að kæru hafi lagt fram tilboð í nafni óstofnaðs einkahlutafélags, og liggur ekki annað fyrir en að þessir einstaklingar verði meðal hluthafa í hinu óstofnaða félagi og að það verði stofnað komi til þess að ákveðið verði að ganga til samninga við þann bjóðanda. Að þessu virtu verður ekki fallist á með varnaraðila og hagsmunaaðila að vísa kærunni frá á þessum grundvelli.

Samkvæmt 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 er sérleyfissamningur verk- eða þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu felst annað hvort í rétti til að nýta sér verkið eða þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda. Í 12. gr. sömu laga kemur fram að ráðherra skuli mæla fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð og lögin gildi ekki um slíka samninga að undanskildum ákvæðum XI. og XII. kafla þeirra. Ráðherra hefur mælt fyrir um gerð sérleyfissamninga í reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 er sérleyfi skilgreint sem svo, að um sé að ræða sérleyfissamning um verk eða þjónustu, eins og skilgreint sé nánar í 6. og 7. tölul. Gerð sérleyfissamnings um verk eða þjónustu skal fela í sér yfirfærslu til sérleyfishafans á rekstraráhættu við að hagnýta þessi verk eða þjónustu. Rekstraráhætta nær til eftirspurnaráhættu eða framboðsáhættu eða hvors tveggja. Sérleyfishafinn telst bera rekstraráhættu þegar ekki er tryggt, við venjulegar rekstraraðstæður, að hann endurheimti fjárfestingar eða kostnað sem stofnað hefur verið til við starfsrækslu verka eða þjónustu sem sérleyfi snýst um. Raunverulega áhætta af duttlungum markaðarins skal vera hluti þeirrar áhættu sem flyst til sérleyfishafans, þannig að mögulegt áætlað tap sérleyfishafans skal ekki aðeins vera tap að nafninu til eða óverulegt. Í 6. tölul. sama ákvæðis er sérleyfissamningur um verk skilgreindur sem skriflegur samningur, fjárhagslegs eðlis, þar sem einn eða fleiri kaupendur fela framkvæmd verka í hendur einu eða fleiri fyrirtækjum þar sem endurgjaldið felst annaðhvort eingöngu í rétti til að hagnýta verkin sem samningurinn tekur til eða í þeim rétti ásamt greiðslu. Í 7. tölul. er sérleyfissamningur um þjónustu skilgreindur með sambærilegum hætti.

Samkvæmt fundargerð bæjarráðs varnaraðila 18. mars 2025 var samþykkt að auglýsa eftir aðilum til að byggja heilsurækt við íþróttahús bæjarins og reka hana, þar sem fleiri en einn aðili hafi sýnt áhuga á að taka verkið að sér. Auglýsing verkefnisins var birt á heimasíðu varnaraðila 24. mars 2025 og þar kemur fram að verkefnið snúi að því að byggja upp heilsurækt við Íþróttamiðstöð Vestmannaeyja og reka hana í tengslum við sundlaugina. Verkefnið feli í sér hönnun og byggingu heilsuræktarstöðvar, rekstur og viðhald stöðvarinnar til lengri tíma, útbúnað fyrir fjölbreytta heilsurækt, auk rekstur og uppbyggingu núverandi aðstöðu þar til ný heilsuræktarstöð yrði tilbúin. Þá kom fram í frekari gögnum sem bjóðendur gátu óskað eftir, sbr. lið 2, að bjóðendur þyrftu að hafa stöðu og getu til þess að fjármagna nýbyggingu og tryggja rekstrargrundvöll nýrrar heilsuræktar.

Liggur því fyrir að hið kærða verkefni felur í sér að sá aðili, sem verður fyrir valinu, skyldi byggja nýbyggingu undir aðstöðuna, sem hið kærða verkefni snýr að, við núverandi aðstöðu við íþróttahús sveitarfélagsins. Sá aðili skyldi sjá um undirbúning, framkvæmdir og rekstur byggingarinnar, auk þess sem gert var ráð fyrir í frekari útboðsgögnum samrekstri og samnýtingu aðstöðu við Íþróttamiðstöðina og sundlaug sveitarfélagsins. Verður því að leggja til grundvallar að öll áhætta af rekstri og byggingu nýrrar heilsuræktar í sveitarfélaginu eigi að vera í höndum þess aðila sem verði fyrir valinu og endurgjald hans myndi aðeins felast í rétti til að hagnýta þau verk og þá þjónustu sem fyrirhugaður samningur skyldi taka til. Að mati kærunefndar útboðsmála verður því að leggja til grundvallar að varnaraðili hafi stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017.

Í kafla B hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hafi stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi reglugerðar nr. 950/2017. Til þess að kæran heyri undir valdsvið kærunefndar útboðsmála verður því að leggja mat á hvort verðmæti sérleyfissamningsins nái viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar.

Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017, eins og ákvæðið var þegar útboðið var auglýst, sbr. breytingar með reglugerð nr. 288/2024, tekur hún til sérleyfa þar sem áætlað verðmæti samnings án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en 808.084.000 krónur. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar skal verðmæti sérleyfis vera heildarvelta sérleyfishafans sem til verður á gildistíma samningsins án virðisaukaskatts, samkvæmt mati kaupanda, sem endurgjald fyrir verk eða þjónustu sem sérleyfið snýst um, auk vara sem tengjast slíkum verkum og þjónustu. Matið skal miðast við þann tíma þegar tilkynning um sérleyfi er send eða, þegar ekki er kveðið á um slíka tilkynningu, á þeim tíma sem kaupandi hefur valferli fyrir sérleyfi, til dæmis með því að hafa samband við fyrirtæki í tengslum við sérleyfin. Í 3. mgr. sömu greinar kemur fram að áætlað verðmæti sérleyfisins skuli reiknað út með hlutlægri aðferð sem tilgreind sé í gögnum sem varði sérleyfi. Þá er í greininni tiltekið hvaða atriði kaupandi skal, þegar það á við, einkum taka tillit til við útreikning á áætluðu virði sérleyfisins, sbr. a. til g. liðir greinarinnar.

Við mat þess hvort umræddum fjárhæðarmörkum er náð má horfa til afstöðu aðila þótt hún sé að vísu ekki afgerandi, enda um að ræða atriði sem nefndin gætir að af sjálfsdáðum. Hér háttar svo til að í kæru var miðað við að innkaupin næðu umræddum viðmiðunarmörkum. Þá var af hálfu varnaraðila engin athugasemd gerð við þetta. Kærunefnd útboðsmála óskaði þá eftir frekari upplýsingum frá varnaraðila um hvort gerð hafi verið kostnaðaráætlun vegna hins kærða verkefnis og að hún og önnur gögn sem varði kostnað verkefnisins yrðu lögð fram. Í svari varnaraðila er vísað til þess að á fundi bæjarráðs varnaraðila 18. mars 2025 hefði verið farið yfir málið og kostnaður ræddur, m.a. með tilliti til kostnaðar sem hafi verið metinn við viðbyggingu á 800 fm. byggingu sem varnaraðili hygðist byggja við íþróttahúsið en það væri þó alveg ótengt þessu máli. Bæjarráð hafi haft þá útreikninga undir höndum og við matið væri horft til 10 ára rekstrarsamnings og þeirra upplýsinga sem hefðu komið fram á fundum með báðum umsækjendum um áætlun á þátttakendafjölda í ljósi mannfjöldaspár í sveitarfélaginu. Varnaraðili miðaði við 1000 þjónustuþega að meðaltali á 10 árum sem myndu kaupa þjónustuna, sem kosti um 120 þúsund krónur á ári. Jafnframt er tekið fram í svari varnaraðila að bæjarráð hafi verið fljótt að sjá í sínum útreikningum að bærinn væri nokkuð undir viðmiðum um sérleyfissamninga.

Samkvæmt framangreindu leggur 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 skyldur á kaupanda í opinberum innkaupum að meta áætlað verðmæti sérleyfis áður en til útboðs kemur eftir þeim fyrirmælum sem fram koma í ákvæðinu. Ljóst þykir samkvæmt þeim gögnum sem lögð hafa verið fram í málinu og kærunefnd útboðsmála óskaði sérstaklega eftir, að varnaraðili hafi ekki gert kostnaðaráætlun né aðra tilraun til þess að meta áætlað virði þess samnings sem stefnt var að gera um hið kærða verkefni. Þó var enginn ágreiningur um þetta atriði milli aðila í upphafi. Þá gefa þau gögn sem varnaraðili lagði fram til kynna að innkaupin hafi verið umfram fjárhæðarmörk. Miðað við þær forsendur sem fram komu í svari varnaraðila, þ.e. að um 10 ára rekstrarsamning sé að ræða og þátttakendafjöldi verði 1000 manns sem greiði 120 þúsund krónur á ári fyrir aðgang að heilsuræktinni, er ljóst að virði sérleyfisins er 1.200.000.000 krónur, en viðmiðunarfjárhæð 8. gr. reglugerðar nr. 950/2017 er, sem áður segir, 808.084.000 krónur.

Þær athugasemdir hagsmunaaðila sem komu síðar fram um að forsendur varnaraðila um virði innkaupanna væru rangar verður að skoða í þessu ljósi og í ljósi þess að samkvæmt reglugerð 950/2017 er sú skylda lögð á herðar kaupanda í opinberum innkaupum að leggja mat á virði sérleyfis áður en sérleyfissamningurinn er auglýstur. Ekki er gert ráð fyrir aðkomu hagsmunaaðila að slíku mati eftir að tilboð hafa verið lögð fram eða að kostnaðaráætlun sé miðuð við fjárhæð framkominna tilboða. Verður því litið svo á að virði innkaupanna sé umfram fjárhæðarmörk.

Bar varnaraðila því að tilkynna um hið kærða verkefni í samræmi við fyrirmæli reglugerðarinnar, sbr. 32. gr. og 34. gr., en fyrir liggur að varnaraðili fylgdi ekki fyrirmælum reglugerðarinnar að þessu leyti.

Samkvæmt þessu braut varnaraðili gegn ákvæðum reglugerðar nr. 950/2017 með því að fylgja ekki fyrirmælum reglugerðarinnar um tilkynningu um sérleyfið. Verður þar af leiðandi að fallast á aðalkröfu kærenda þess efnis að ákvörðun varnaraðila, um að velja tilboð hagsmunaaðila í málinu, verði felld úr gildi auk þess sem lagt verður fyrir varnaraðila að bjóða hið kærða verkefni út að nýju með vísan til 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Kærendur gera einnig kröfu um álit skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér samkvæmt 119. gr. laga nr. 120/2016. Í 1. mgr. 119. gr. laganna kemur fram að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Fyrir liggur samkvæmt framangreindu að varnaraðili braut gegn ákvæðum reglugerðar nr. 950/2017 með auglýsingu hins kærða verkefnis. Þá liggur fyrir að kærendur, sem lögðu fram tilboð fyrir hönd óstofnað einkahlutafélags í þeirra eigu, voru annar tveggja tilboðsgjafa í hið kærða verkefni. Í ljósi þessa og alls framangreinds verður að telja að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kærendum, enda hefur varnaraðili ekki sýnt með viðhlítandi hætti fram á að afleiðing réttarbrotsins hafi ekki valdið kæranda tjóni. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kærendum fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags þeirra vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða verkefni auðkenndu „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“ í sveitarfélaginu Vestmannaeyjabæ.

Eftir framangreindum málsúrslitum verður fallist á kröfu kærenda um að varnaraðila verði gert að greiða kærendum málskostnað óskipt í samræmi við það sem nánar greinir í úrskurðarorði og er þar tekið tillit til virðisaukaskatts.

Fallist er á kröfu kærenda, Þrastar Jóns Sigurðssonar, Eyglóar Egilsdóttur, Garðars Heiðars Eyjólfssonar og Leifs Geirs Hafsteinssonar f.h. óstofnaðs einkahlutafélags þeirra, um að fella úr gildi ákvörðun varnaraðila, Vestmannaeyjabæjar, um að velja tilboð Lauga ehf. og Í toppformi ehf. í útboði auðkenndu „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“.

Útboð varnaraðila, auðkennt „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“, er fellt úr gildi og lagt er fyrir varnaraðila að bjóða innkaupin út að nýju.

Varnaraðili er skaðabótaskyldur gagnvart kærendum vegna þátttöku í útboði auðkenndu „Uppbygging og rekstur heilsuræktar“.

Varnaraðili greiði kærendum óskipt 1.000.000 krónur í málskostnað.