Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 17. desember 2025í máli nr. 47/2025:Keyrt og mokað ehf. ogBúaðstoð ehf.gegnBolungarvíkurkaupstað ogÞotunni ehf.

LykilorðBindandi samningur. Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.

ÚtdrátturKærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kærenda þar sem kominn var á bindandi samningur milli varnaraðila og Þotunnar ehf., sbr. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 30. september 2025 kærði Keyrt og mokað ehf. og Búaðstoð ehf. (hér eftir „kærendur“) þá ákvörðun Bolungarvíkurkaupstaðar (hér eftir „varnaraðili“) að velja tilboð Þotunnar ehf. í útboði auðkenndu „Lundahverfi, Gatnagerð og lagnir.“

Kærendur krefjast þess að ákvörðun varnaraðila, um val á tilboði, verði felld úr gildi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá gera kærendur kröfu um að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, sbr. 2. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016, sbr. 119. gr. sömu laga, ef varnaraðili hefur þegar gert samning eða ef varnaraðili ákveður að hætta ekki við samningsgerð. Kærendur gera jafnframt kröfu um málskostnað, sbr. 3. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016. Kærendur krefjast enn fremur að „allir samningar varnaraðila um jarðvinnu og snjómokstur, sem ekki hafi verið boðnir út, verði gerðir óvirkir“, sbr. 115. gr. laga nr. 120/2016 eða að öðrum úrræðum verði beitt samkvæmt 118. gr. sömu laga. Kærendur gera að auki kröfu um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016.

Til viðbótar við framangreindar kröfur gera kærendur einnig kröfur um að kærunefnd útboðsmála kalli eftir öllum gögnum og upplýsingum um hið kærða útboð, þ. á m. afriti af upphaflegu tilboði Þotunnar ehf.; upplýsingar um hvaða gögnum hafi verið kallað eftir hjá Þotunni eftir opnun tilboða og gögnum og samskiptum vegna þessa; afriti af minnisblaði lögmannsstofu um tilboð Þotunnar ehf.; upplýsingar frá Eflu um mat á tilboðum Þotunnar og kærenda; og allar aðrar upplýsingar sem varða mat á tilboðum. Að auki krefjast kærendur þess að kærunefnd útboðsmála kalli eftir upplýsingum um samninga sem varnaraðili hafi gert við Þotuna ehf. og fyrirtæki sömu fjölskyldu um jarðvinnu og snjómokstur síðustu fjögur ár og fjárhæð þeirra. Komi í ljós að verkefni hafi ekki verið boðin út þátt fyrir lagaskyldu þá sé þess krafist að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að bjóða þau viðskipti út samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 120/2016.

Kærendur sendu kærunefnd útboðsmála frekari upplýsingar og gögn með tölvuskeyti 30. september 2025.

Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 8. október 2025 að öllum kröfum kærenda verði hafnað, þ. á m. kröfu kærenda um stöðvun útboðs eða samningsgerðar um stundarsakir samkvæmt 110. gr. laga nr. 120/2016.

Þotan ehf. hefur ekki lagt fram athugasemdir í málinu.

Kærendur sendu tölvuskeyti til kærunefndar útboðsmála 14. október 2025. Þar var bent á að samkvæmt fundargerð bæjarráðs varnaraðila frá 30. september 2025, sem birt var 8. október s.á., hefði bæjarstjóra verið falið að undirrita verksamning við Þotuna ehf. Óskuðu kærendur eftir því að kærunefnd útboðsmála myndi kalla eftir tilteknum upplýsingum um samningsgerðina.

Kærendur sendu kærunefnd útboðsmála annað tölvuskeyti 23. október 2025 þar sem bent var á að framkvæmdir á grundvelli hins kærða útboðs væru hafnar.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kærenda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð 2. júlí 2025 og samkvæmt grein 0.1 í útboðsgögnum var óskað eftir tilboðum í gatnagerð, frágang lagna og göngustíga í Lundahverfi í Bolungarvík. Um væri að ræða gatnagerð heils hverfis. Heildarlengd gatna væri um 800 metrar, með gangstétt beggja megin við götuna nema í botnlöngum, um 840 metrar. Skyldi verktaki grafa út götustæði, fylla burðarhæfu efni í götustæði, þjappa og koma fyrir vatns- og fráveitulögnum og gatnalýsingu. Einnig væru innifaldar lagnir veitufyrirtækja og þá skyldu gangstéttar hellulagðar og götur undirbúnar undir malbikun.

Samkvæmt grein 0.4.3 skyldu bjóðendur skila undirrituðu tilboðsblaði og tilboðsskrá í pappírsformi og rafrænni tilboðsskrá í afgreiðslu bæjarskrifstofu varnaraðila í lokuðu umslagi sem væri greinlega merkt bjóðanda. Í grein 0.1.3.1 komu fram kröfur um tæknilega og faglega getu bjóðenda. Á meðal krafna undir þessum lið var að bjóðandi skyldi vinna samkvæmt skilgreindu gæðastjórnunarkerfi og skyldu stjórnendur hafa unnið með gæðastjórnunarkerfi í að minnsta kosti tveimur verkum. Þá skyldi bjóðandi vinna samkvæmt skilgreindri öryggis- og heilbrigðisáætlun. Í grein 0.1.3.2 komu fram lágmarkskröfur um fjárhagslega stöðu bjóðenda og skyldi fjárhagsleg staða bjóðenda uppfylla þær kröfur. Á meðal krafna undir þessum lið var að bjóðandi skyldi vera í skilum með opinber gjöld þegar hann skilar inn tilboði. Að auki skyldi bjóðandi vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna þegar hann skilar inn tilboði.

Hinn 17. júlí 2025 voru tilboð opnuð og bárust þrjú tilboð. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 314.551.607 krónum. Í opnunarskýrslunni kemur fram að tilboð kærenda hafi numið 88% af kostnaðaráætlun, en tilboð Þotunnar ehf. hafi numið 92% af kostnaðaráætlun.

Bæjarráð varnaraðila tók málið fyrir á fundi sínum 19. ágúst 2025. Í fundargerð var fært til bókar að bæjarstjóri hefði lagt fram tölvupóst frá bæjarlögmanni sem hafi lagt mat á tilboð og meðfylgjandi gögn lægstbjóðanda, þ.e. kærenda. Í tölvupóstinum kæmi fram að eftir mat á tilboðinu og miðað við þau gögn sem varnaraðili hefði undir höndum fengist ekki séð að kærendur uppfylltu kröfur útboðsins. Fól bæjarráð því bæjarstjóra að hafna tilboði þeirra á þessum forsendum og hefja viðræður við næst lægstbjóðanda, þ.e. Þotuna ehf. Bréf þessa efnis var sent til kærenda 20. ágúst 2025. Kærendur svöruðu bréfi varnaraðila degi síðar.

Hinn 22. ágúst 2025 svaraði varnaraðili erindi kærenda frá deginum áður með tölvupósti. Í svari varnaraðila var tekið fram að við yfirferð á tilboði kærenda hefði komið í ljós að annar kærenda, Búaðstoð ehf., væri í vanskilum með opinber gjöld samkvæmt þeim gögnum sem hefðu verið lögð fram með tilboðinu. Í ljós kæmi að samkvæmt yfirliti yfir stöðu félagsins hjá innheimtumanni, miðað við 17. júlí 2025, væru tiltekin gjöld fallin á eindaga og teldust þar með í vanskilum. Þá var vísað til annarra atriða sem fram kæmu í tölvupósti frá lögmanni varnaraðila frá 18. ágúst 2025, þar sem athugasemdir kæmu fram um hæfi kærenda.

Kærendur svöruðu framangreindum tölvupósti varnaraðila 22. ágúst 2025 og færðu fram frekari skýringar og lögðu fram gögn til staðfestingar á greiðslu á opinberum gjöldum. Þá lögðu kærendur fram verkábyrgð 25. ágúst 2025 fyrir Búaðstoð ehf. með tölvupósti og staðfestingu til lögmanns varnaraðila. Þann sama dag sendu kærendur vottorð um skil á lífeyrissjóðsskuldbindingum.

Hinn 11. september 2025 sendu kærendur erindi til varnaraðila og óskuðu upplýsinga um stöðu hins kærða útboðs, auk þess sem óskað var eftir upplýsingum um hvort tilboði þeirra hefði verið hafnað og, ef svo væri, væri óskað eftir rökstuðningi fyrir því. Varnaraðili tilkynnti um töku tilboðs Þotunnar ehf. hinn 16. september 2025. Var bjóðendum jafnframt leiðbeint um fimm daga biðtíma samningsgerðar „frá ákvörðun um töku tilboðs til gerðar samnings.“ Kærendur ítrekuðu erindi sitt 17. september 2025 og gerðu jafnframt athugasemd við orðalag í tilkynningu varnaraðila um biðtíma samningsgerðar. Beiðni kærenda var svarað með bréfi varnaraðila dagsettu 19. september 2025. Hinn 22. september 2025 ítrekuðu kærendur erindi sitt og óskuðu eftir aðgangi að tilboði Þotunnar ehf., minnisblaði um tæknilegt hæfi kærenda og Þotunnar ehf., minnisblaði um hæfi Þotunnar ehf., og öll samskipti varnaraðila við umsjónaraðila hins kærða útboðs um tæknilegt hæfi kærenda og Þotunnar ehf.

Kærendur vísa til þess að hið kærða útboð hafi ekki verið í samræmi við skýr fyrirmæli 22. gr. laga nr. 120/2016 því tilboði skyldi skila í lokuðu umslagi samkvæmt grein 0.4.3 í útboðsgögnum. Það sé þó ekki kæruefni út af fyrir sig en það geri kærendum erfitt að sýna fram á framgang útboðsins og hvernig gagnaöflun hafi farið fram, sem hafi áhrif á möguleika kærenda til að sýna fram á dagsetningar og samskipti. Allan vafa beri að skýra kærendum í hag. Vísa kærendur í þessu sambandi til þess að framsetning útboðsins, sem hafi ekki verið í rafrænu útboðskerfi, hafi boðið upp á ógagnsæ samskipti milli bjóðenda og kaupanda á tilboðsfresti, sbr. einnig kröfur 13. gr. reglugerðar nr. 955/2016. Framkvæmd útboðsins hafi verið í andstöðu við 22. gr. laga nr. 120/2016 og einnig meginreglu 15. gr. sömu laga, en samskipti um skil á gögnum hafi farið fram bæði með tölvupóstum og í símtölum. Kærendur vísa jafnframt til þess að bæjarráð varnaraðila hafi bókað 19. ágúst 2025 um að bæjarstjóra væri falið að hafna tilboði kærenda, sem lægstbjóðanda, á forsendum minnisblaðs bæjarlögmanns og hefja viðræður við lægstbjóðanda, Þotuna ehf. Ekki hafi verið tilkynnt formlega um val tilboðs og ekki hafi verið búið að meta tilboð Þotunnar ehf. Það sé andstætt meginreglum 15. gr. laga nr. 120/2016 að ræða við bjóðendur um þeirra tilboð í almennu útboði. Samkvæmt 4. mgr. 66. gr. laganna sé kaupanda heimilt að meta tilboð áður en kannað sé hvort bjóðandi uppfylli kröfur um hæfi, en fullnægjandi mat á hæfiskröfum skuli þó fara fram áður en ákvörðun sé tekin um val tilboðs. Kærendur telji að bæjarráð hafi með bókun sinni verið þegar búið að ákveða að semja við Þotuna ehf.

Þá vísa kærendur til þess að upplýsingar um ákvörðun bæjarráðs hafi verið tilkynnt þeim frá tæknideild varnaraðila 20. ágúst 2025. Sú tilkynning hafi gefið kærendum tækifæri til að leiðrétta þann misskilning um að annar kærenda hefði verið í vanskilum með opinber gjöld. Kærendur hafi leiðrétt það um leið og þeir hafi fengið upplýsingar um ástæðu höfnunar tilboðs þeirra hafi verið röng. Þá hafi varnaraðili mátt gruna að kærendur færu ekki að hafa fyrir því að leggja fram tilboð sem augljóslega væri ógilt af þessum sökum. Hefði varnaraðili haft fyrir því að spyrja um þetta við mat á tilboðum, hefði hið rétta komið í ljós. Annar kærenda, Búaðstoð ehf., hafi sótt vottorð hjá sýslumanni um skil á opinberum gjöldum sama dag og tilboð hafi verið opnuð. Hann hafi ekki grunað að vottorðið gæfi ekki rétta mynd af því að hann væri búinn að greiða opinberu gjöldin. Það hafi ekki verið honum að kenna.

Varnaraðila hafi verið kunnugt um mistökin sem hefðu orðið varðandi vottorð um opinber gjöld Bústoðar ehf. 21. ágúst 2025. Næstum mánuði síðar hafi varnaraðili tilkynnt um val á tilboði, eða 16. september 2025. Allan þann tíma hafi varnaraðila verið heimilt að falla frá þessari meginástæðu fyrir höfnun tilboðs kærenda. Það sé í andstöðu við 15. gr. laga nr. 120/2016 að láta þennan annmarka valda ógildi tilboðsins, sbr. 5. mgr. 66. gr. laganna og einnig áskilnaðar í grein 0.4.3 um að verkkaupi áskildi sér rétt til að láta minni háttar vöntun eða formannmarka á fylgigögnum með tilboði ekki hafa áhrif á gildi tilboða.

Þá vísa kærendur til þess að upphaflega hafi tilboði þeirra verið hafnað vegna vanskila á opinberum gjöldum, en ekki hafi verið minnst á galla á yfirlýsingu um verkábyrgð í tilkynningu um höfnun tilboðs. Það hafi fyrst komið fram í rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs kærenda. Kærendur hafni þeim sjónarmiðum varnaraðila og benda á að engin verkábyrgð sé gefin út skilyrðislaust fyrr en að viðkomandi fyrirtæki fengi verkið. Þá andmæla kærendur því að verkábyrgðin hafi eingöngu átt við um hlut annars kærenda, þ.e. Keyrðs og mokaðs ehf. Kærendur andmæla einnig sjónarmiðum varnaraðila þess efnis að þeir hafi ekki lagt fram öryggis- og heilbrigðisáætlun. Benda kærendur á að þeir starfi samkvæmt slíku, enda sé gerð krafa um það í verkum sem þeir hafi unnið fyrir Vegagerðina. Þá séu útboðsgögn misvísandi um það hvenær hafi átt að skila öryggisáætlun. Að auki hafi í rökstuðningi varnaraðila komið fram að áhöld væru um hvort tilboð kærenda hefði uppfyllti kröfu útboðsgagna um að stjórnendur hafi unnið með gæðastjórnunarkerfi í a.m.k. tveimur verkum. Kærendur hafi hins vegar lagt fram með tilboði sínu upplýsingar um sín gæðastjórnunarkerfi og hafi umsjónaraðili útboðsins aflað slíkra upplýsinga frá kærendum. Enn fremur andmæli kærendur þeim sjónarmiðum í minnisblaði lögmanns varnaraðila um að ekki hafi fylgt með tilboði þeirra uppfært vottorð frá lífeyrissjóðum um skil á iðgjöldum. Í útboðsgögnum hafi ekki komið fram hversu gömul slík vottorð skyldu vera, en kærendur hafi lagt slíkt fram og jafnframt lagt fram uppfærð vottorð með tölvupósti til varnaraðila 25. ágúst 2025. Að lokum telja kærendur að tilboð Þotunnar ehf. hafi ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna um tæknilegt hæfi, sbr. grein 0.1.3.1. Þá sé ekkert gagnsæi í því hvernig tilboð hafi verið lögð fram og hvaða skýringar Þotunni ehf. hafi verið heimilt að leggja fram.

Kærendur telja jafnframt að varnaraðili semji við Þotuna ehf. og fyrirtæki í eigu sömu fjölskyldu um alls kyns verkefni sem kærendur hafi ekki haft möguleika á að keppa við á jafnréttisgrundvelli. Kærendur hafi til að mynda ekki orðið varir við að varnaraðili hafi boðið út vetrarþjónustu í mörg ár, né jarðvinnu af ýmsu tagi. Kærendur telji að slík þjónusta sé útboðsskyld og af þessum sökum varði kæran einnig stöðug innkaup varnaraðila á þjónustu Þotunnar ehf. og tengds fyrirtækis við snjómokstur og jarðvinnu án útboða.

Í framhaldi af framlagningu kæru til kærunefndar útboðsmála sendu kærendur tölvupóst til kærunefndarinnar. Með honum voru áframsend samskipti við Skattinn, þar sem kærendur óskuðu staðfestingar á greiðslu á opinberum gjöldum. Þau samskipti voru einnig send til varnaraðila og Þotunnar ehf., en í samskiptunum kemur fram staðfesting þess efnis að Búaðstoð ehf. hafi ekki verið í vanskilum með staðgreiðslu og tryggingagjald 17. júlí 2025. Krafa hafi verið greidd í heimabanka 16. júlí 2025 og greiðslan hafi verið bókuð inn í kerfið 18. júlí 2025.

Varnaraðili bendir á að kominn sé á bindandi samningur í hinu kærða útboði, en bæjarráð varnaraðila hafi samþykkt á fundi sínum 30. september 2025 að fela bæjarstjóra að undirrita verksamning við Þotuna ehf. Verksamningur hafi verið undirritaður degi síðar, þann 1. október 2025.

Varnaraðili vísar til þess að með bréfi frá umsjónaraðila hins kærða útboðs, 24. og 25. júlí 2025, hafi verið óskað eftir ákveðnum upplýsingum frá þeim bjóðendum sem hefðu komið til álita sem viðsemjendur, þ.e. kærendum og Þotunni ehf. Það hafi verið í samræmi við fyrirmæli í grein 0.1.3.5 í útboðsgögnum. Við yfirferð á tilboði kærenda hafi komið í ljós að annar þeirra, Búaðstoð ehf., væri í vanskilum með opinber gjöld, sbr. yfirlit frá innheimtumanni ríkissjóðs 17. júlí 2025. Samkvæmt grein 0.1.3.2 í útboðsgögnum hafi verið gerð krafa um að bjóðendur skyldu vera í skilum með opinber gjöld þegar hann skili tilboði. Óhjákvæmilegt hafi því verið að líta svo á að tilboð kærenda hafi ekki uppfyllt þetta skilyrði útboðsgagna og hafi þegar af þeirri ástæðu verið ógilt. Í tölvupósti til bæjarstjóra varnaraðila hafi lögmaður varnaraðila vakið athygli á þessu, ásamt öðrum atriðum, sem ekki væri ástæða til að taka sérstaka afstöðu til. Á fundi bæjarráðs 19. ágúst 2025 hafi það verið kynnt og bæjarráð hafi falið bæjarstjóra að hafna tilboði kærenda á þessum forsendum. Sú niðurstaða hafi verið kynnt kærendum 20. ágúst 2025. Þá taki varnaraðili fram, í ljósi athugasemda kærenda, að viðræður hafi ekki hafist við Þotuna ehf. í kjölfar þessarar ákvörðunar.

Þá hafi kærendur lagt fram frekari skýringar, sem hafi komið fyrst fram fimm vikum eftir opnun tilboða, en varnaraðili hafi metið það svo að tilboð kærenda gæti ekki talist uppfylla kröfur útboðsgagna. Því væri ekki ástæða eða heimild til að endurskoða eða afturkalla ákvörðun um að hafna tilboði þeirra. Í því sambandi hafi varnaraðili horft til þess að bjóðendur í opinberum innkaupum beri ábyrgð á þeim gögnum og upplýsingum sem þeir leggi fram með tilboði sínu, og að kaupanda sé þröngur stakkur sniðinn við að taka til greina síðar tilkomin gögn, upplýsingar eða skýringar, sem breyti grundvallarþáttum tilboðs. Þá hafi einnig verið horft til þess að þrátt fyrir að síðari skýringar kærenda yrðu teknar til greina, þá stæðu önnur atriði því í vegi að tilboð kærenda teldist uppfylla skilyrði útboðsgagna. Í þeim efnum vísar varnaraðili til yfirlýsingar viðskiptabanka kærenda um verkábyrgð, sem ekki uppfyllti kröfur útboðsgagna um að vera án skilyrða, en að auki hafi yfirlýsingin aðeins tekið til annars kærenda, þ.e. Keyrðs og mokaðs ehf. Síðar tilkomin yfirlýsing frá útibússtjóra viðskiptabanka hins kæranda, Búaðstoðar ehf., hefði ekki getað breytt úr þessum annmarka, sem að auki hefði verið komin fram of seint.

Í kjölfar þess að höfnun tilboðs kærenda hafi legið fyrir, hafi farið fram mat á tilboði Þotunnar ehf. Niðurstaða þess mats hafi verið kynnt á fundi bæjarráðs 15. september 2025 og á þeim fundi hafi verið ákveðið að velja það tilboð. Bjóðendum hafi verið tilkynnt um þá niðurstöðu degi síðar. Biðtími hafi liðið 22. september 2025 og á fundi bæjarráðs varnaraðila 30. september 2025 hafi bæjarstjóra verið falið að undirrita verksamning við Þotuna ehf., sem undirritaður hafi verið degi síðar.

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup kemur fram að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hefur komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í málinu liggur fyrir að verksamningur milli varnaraðila og Þotunnar ehf. var undirritaður 1. október 2025. Hefur þannig komist á bindandi samningur samkvæmt 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 og verður þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kærenda um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar þeir hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Hafnað er kröfum kærenda, Keyrðs og mokaðs ehf. og Búaðstoðar ehf., um stöðvun á samningsgerð milli varnaraðila, Bolungarvíkurkaupstaðar og Þotunnar ehf., vegna útboðs auðkenndu „Lundahverfi, Gatnagerð og lagnir.“